Jurisprudencia Argentina Letra K

Kosuta, Teresa s/ Recurso de Casación

2008-04-26T19:04:00.000-07:00

KOSUTA, TERESA R. c/ s/ RECURSO DE CASACION

Acuerdo Nº 1 /99 en Plenario Nº 5, autoconvocatoria en causa Nº 1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de casación".

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de agosto de mil novecientos noventa y nueve, reunidos los señores jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa Nº 1403 del registro de la Sala III, caratulada "Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casación",Los señores jueces doctores Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José Tragant dijeron:Primero:El marco expositivo de esta convocatoria aparece constreñido conceptualmente a los siguientes interrogantes: "I) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal; II) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación; III) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; IV) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación".No escapa que otras problemáticas de singular relevancia a los fines de asegurar la homogeneidad interpretativa (vgr. obligatoriedad de la realización de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N.; aplicación de la suspensión del juicio a prueba a los imputados de los delitos previstos en las leyes nº 23.771 y nº 23.737; control judicial de la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño; oportunidad para solicitar la suspensión del juicio a prueba) aparecen ajenos a esta encuesta, aunque todavía no encontraron respuesta definitiva (vid. "Scublinsky, D. G. s/inaplicabilidad", C.N.C.P. - S.J., causa nº 38). Lo cierto es que las lecturas divergentes que ofrecen distintos pronunciamientos del órgano reclaman que se proporcione de una vez la inteligencia correcta.Conviene recordar que la deficitaria técnica legislativa que campea en la redacción de la ley 24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre sí, y seguramente -en su generalidad contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional sobre los extremos abiertos, situación que habrá de ser pacificada por fruto de la labor que ahora convoca.Segundo:A partir de las reformas introducidas en el código penal (art. 76 bis conforme ley nº 24.316, B.O. nº 27.895 del 19 de mayo de 1994), cobró vigencia en la legislación argentina el sistema de suspensión de juicio a prueba, técnicamente ~aunque en forma equivocada denominado "probation". Con anterioridad, ya el ordenamiento procedimental nacional había anticipado su incorporación (art. 293 C.P.P.N. según ley nº 23.984, B.O. nº 27.215 del 9 de septiembre de 1991).Esta medida guarda filiación con las formas de simplificación procesal y un conjunto de alternativas al encierro carcelario tradicional que proliferaron en el contexto político criminal internacional a partir de los años sesenta, que afectaron fundamentalmente a aquella franja de delitos menores y/o realizados por jóvenes o drogadependientes (vgr. art. 18 de la ley nº 23.737). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos: unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiración correctora y educacional, acompañados de otros resignadamente reformistas que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de avance en las exigencias de una mínima intervención penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente críticos denuncian la legitimación paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, a la par de alertar acerca del paradójico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar las supuestas alternativas terminan complementando a la cárcel (vid., por todos, Cohen "Visiones del control social", P.P.U., Barcelona, 1988).Y desde esta configuración previa brindada por la experiencia comparada, la tarea emprendida no puede desatender la trascendencia político criminal del tema, tanto más cuando la solución a que se arribe será adoptada como doctrina vinculante.Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia de una valoración negativa de los fines asignados a la pena privativa de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de la economización y racionalización de la intervención penal. Ese, y no otro, es el marco que guía la incorporación de estas medidas.Tercero:Sentados estos brevísimos antecedentes, cabe sindicar respecto del primer punto de la compulsa fijada, las opiniones que marcan el rumbo sobre el extremo, esto es: (a) aquella que sostiene la postura restringida con base en la pena conminada en abstracto, y (b) la defensora de la tesis amplia con soporte en la pena aplicable en concreto.En apoyo de la primera, a partir de una interpretación literal y en especial auténtica del legislador, se sostiene que:(a) En el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad de conceder la suspensión en caso de penas mayores a tres años. En tal sentido, ponderando la supresión que se había efectuado del proyecto del Poder Ejecutivo -que admitía en lineamientos generales una extensión del instituto, se repara en las expresiones vertidas por el diputado Antonio Hernández y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes Parlamentarios", año 1994, Nº 2, Ley 24.316 - Probation, "La Ley" parágrafos 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (vid. García "Suspensión del juicio a Prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" Nº 1-2, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 324; TaminiFreeland López Lecube "La probation y la suspensión del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24.316)", "La Ley", Bs. As., t. 1994-D, pág. 854; Reynaga "La ley 24.316: análisis y aplicación de los institutos", "La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pág. 1486; KentGarcía Torres "Probation. Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", "La Ley", Bs. As., t. 1994-E, pág. 495).(b) El instituto abarca tan sólo los delitos considerados leves, de competencia correccional (cfr. Edwards "La probation en el Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, págs. 48 y 58; Ochoa "La suspensión del juicio a prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1995-C, pág. 1274; Saez ZamoraFantini "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24.316 en nuestro sistema penal", "La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pág. 1136).(c) La declaración del carácter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio ya que el tribunal no puede hacer un pronóstico sobre la pena a recaer (vid. causa nº 634 -Sala IV-, "Roitman, Adrián Raúl P. s/recurso de casación", reg. nº 983, rta. el 30/10/97).Con base en estas líneas argumentales, ésta ha sido la posición mayoritaria de esta cámara (causa nº 923 -Sala I- "Celestino, Leonardo s/recurso de casación", reg. nº 1259, rta. el 29/11/96; causa nº 1208, de esa misma Sala "Agüero, Patricia s/recurso de casación", reg. nº 1500, rta. el 17/4/97; causa nº 1580, -Sala II-, "Wasyluk, Carlos José s/recurso de casación", reg. nº 2038, rta. el 16/6/98; causa nº 471 -Sala IV- "Muñoz Saavedra, Juan S. s/recurso de casación", reg. nº 773, rta. el 7/3/97, y causa nº 634 de esa misma Sala, "Roitman, Adrián Raúl P. s/recurso de casación"; vid. también el voto del doctor Riggi en la causa nº 1510 -Sala III-, "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación", reg. nº 189, rta. el 15/5/98). Con anterioridad, la aplicación del postulado que veda la reforma en perjuicio impidió al conjunto de esta sala el tratamiento de este extremo, al sostenerse que "el principio que prohíbe la "reformatio in pejus" sin recurso acusatorio establece como máximo de la pena que puede imponerse aquél del pronunciamiento declarado nulo por impugnación de la defensa... De este modo, la garantía de la defensa en juicio establece un límite superior que en la especie no puede superar el monto de tres años de prisión" (Causa nº 1022, "Losada, Aldo y otros s/recurso de casación", reg. nº 184/99, rta. el 30/4/99).Cuarto:Mas, de otra banda, la tesis contraria de carácter amplio se funda en una interpretación gramatical y teleológica, a partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que:(a) En el primer párrafo se prevé pena en abstracto (pena cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto que en el cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al artículo 26 del digesto sustantivo (pena aplicable) (vid. Vitale "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, págs. 65/6; OrgeiraVaiani "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", "La Ley", Bs. As., t. 1996-E, pág. 813; Bovino "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la "diversión" (Un análisis comparativo)", "La Ley", Bs. As., t. 1997-A, pág. 1090; Devoto "Probation e institutos análogos", Din, Bs. As., 1995, pág. 83; Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado", "La Ley", Bs. As., pág. 1347; Coleff-Garrigós "Primeras experiencias en la aplicación de la probation", "La Ley", Bs. As., del 22/12/94).(b) Tanto el primero como el segundo párrafo prevén distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusión o prisión y pena de prisión ~como consecuencia del reenvío al artículo 26 antes citado, respectivamente) (cfr. Almeyra "Probation (Sólo para los delitos de bagatelaº", "La Ley", Bs. As., t. 1995-B, pág. 603).(c) En razón del uso que la ley hace de los términos "juez" en el tercer párrafo del artículo 76 bis y "tribunal" utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el órgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensión del proceso a prueba (órgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y órgano colegiado para los delitos de mayor gravedad (o sea, el tribunal de juicio) (cfr. Saenz "La suspensión a prueba del proceso penal (Probation)", "La Ley", Bs. As., t. 1994-C, pág. 947).(d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto párrafo patentiza la existencia de dos supuestos diferentes (Vitale, ob. cit. pág. 69). Incluso por vía de la "unidad de la norma" se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional (vid. de Olazábal, "Suspensión del proceso a prueba ~Análisis de la ley 24.316, probation"-, Astrea, Bs. As., 1994, pág. 43 y ss.), circunstancia que no obstaculiza la concesión.(e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporación de este instituto (vid. Vitale, ob. cit., págs. 75 y 79; Ríos "La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1998-C, pág. 413; Solimine "La suspensión del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24.316 (Probation)", "Doctrina Judicial", Bs. As., t. 1994-2, pág. 177).De esta forma, se pone en consideración la necesidad de incorporar una herramienta eficaz para el descongestionamiento de los puntos críticos de toda la organización judicial, al calibrar las coordenadas que enmarcan el ámbito de aplicación selectivo con el objeto de incrementar la idoneidad en la persecución y la penalización de los delitos de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento por el tratamiento de las causas más leves.De otro lado se sostiene que la incorporación del instituto responde -como reajuste de la política criminal a la necesidad de echar mano a mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes de la reacción penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de la desaprobación que posiblemente habría de formulársele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena que quedarán como un sello en sus antecedentes personales.Se suman con su adhesión a la tesis amplia, el entonces Ministro de Justicia de la Nación que motorizara la reforma, doctor León Carlos Arslanian ("Plenario. Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires", julio 1994, pág. 20) y el Procurador General de la Nación, doctor Nicolás Eduardo Becerra, mediante la instrucción a los fiscales (resolución PGN 39/97).Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo el respaldo de la jurisprudencia ampliamente prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación de la cual se extrae que en Capital Federal (a) de 30 tribunales orales en lo criminal, adoptan el criterio restrictivo 8 tribunales y el amplio 22; ( b) de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio; (c) que en el año 1997 ingresaron a los juzgados de ejecución penal provenientes de juzgados correccionales 742 expedientes contra 2025 provenientes del juzgados o tribunales de instrucción (168 de los tribunales orales en lo federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados de instrucción). ("El Derecho", Bs. As., del 31/12/98, pág. 4).Por fin, a modo de refutación respecto del argumento que sostiene que la declaración de delito grave o leve debe hacerse judicialmente ya que el órgano no puede hacer un pronóstico de la pena a recaer, más allá de los reparos que pueda generar la simplificada categorización, no es correcta la afirmación a la luz de la normativa procesal vigente, a poco de ver que los artículos 312 y 316 del rito autorizan al juez a formular un pronóstico de la pena a imponer a los efectos de dictar el auto de prisión preventiva y denegar la excarcelación. Por lo tanto, si el juez puede preveer la pena que habrá de recaer en caso que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la prisión preventiva, cabe preguntarse por qué tendrá vedado formular ese mismo pronóstico para evaluar la procedencia del instituto.Solo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día nº 1200), generado como consecuencia del cuadro de situación expuesto. La Comisión consideró que desde la incorporación de este instituto en el Código Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias entre sí han impedido una plena e igualitaria aplicación del mismo, en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurídica~" y que, siendo "el instituto ajeno a nuestra tradición jurídica continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego aplicarse con el criterio más lógico para que esos mismos fines se cumplan a través de la ley". Sobre la base de lo expuesto se establece sustituir el artículo 76 bis del Código Penal, disponiéndose en la nueva redacción que "el imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiese corresponderle condena de ejecución condicional..." (Dirección Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de Senadores, sesiones ordinarias de 1998, orden del día nº 1200, págs. 4505/4520). En la misma orientación se dirige el actual trámite parlamentario en la cámara alta (Dirección de Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del día nº 405, págs. 1513 y ss).Quinto:En orden al segundo de los extremos propuestos -procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación, también cabe el paso inicial respecto de una opinión que se insinúa como minoritaria. Analizar nuevamente la cuestión, lleva a reafirmar una vez más la opinión oportunamente sustentada.En efecto, a partir de la causa nº 1509 del registro de la sala III, caratulada "Vázquez, Emilio s/recurso de casación" (reg. nº 191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas, hubo ocasión de señalar que "desde los parámetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se conoce que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos: 300:700); también las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos: 295:376), máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 1:300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018)"."A partir de estas coordenadas, claro queda pues que no puede dejarse de atender en el ºsubexámineº los clásicos estándares interpretativos que parten de los criterios literal, auténtico, sistemático y teleológico a la hora de desentrañar el sentido y alcance de la unidad textual contenida en el último párrafo del artículo 76 del Código Penal"."Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro ámbito el postulado de interpretación restrictiva establecido en el precepto que consagra el artículo 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se sostuvo desde el derecho internacional de los derechos humanos, positivado ahora en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.), en cuanto enseña que la configuración legislativa y la aplicación judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea ºmínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penalesº (vid. voto conjunto de los tres integrantes de la sala en el plenario nº 3 ºMolina, Roberto Carlosº, del 16/8/95, con sus citas)"."Huelga significar, en referencia al canon sistemático, que cualquier intervención estatal en materia penal debe obedecer a los postulados constitucionales de la resocialización (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 5 inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, Ley nac. nº 23.054-; art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Ley nac. nº 23.313-; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U. de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad)"."En segundo término -y en orden al sentido auténtico de la interpretación, no puedo dejar de evocar clarificadoras palabras del mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario del Senado de la Nación cuando dijo:º...lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que comete un delito una sola vez en la vida. Por eso, existe una política social del Código Penal, que apunta a contemplar la situación de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados porque las circunstancias del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca más esa persona vuelva a cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sería el caso de quien atropella a una persona con un vehículo. Aclaro esto porque tal vez lo soslayé cuando brindé el respectivo informe. Debe tenerse en cuenta que esa es la política criminal a la que apunta este instituto, y en esa dirección va encaminadoº (vid. ºAntecedentes parlamentariosº, 1994, nº 2, Ley 24.316- Probation, ºLa Leyº, pág. 58, con subrayado que me pertenece). Al respecto no resulta ocioso señalar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece significar lo contrario (op. cit., pág. 40), mas el sentido aclaratorio y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha sobre el propósito que animó su labor"."De otra banda también merece computarse la lista de delitos a los que se aplica la probation acompañada por la inserción del diputado Víctor Hugo Sodero Nievas -autor de un proyecto y activo protagonista legislativo en la reunión octava del 16 de junio de 1993, en donde se establece también el homicidio culposo (ºDiario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Naciónº, pág. 1448)"."En último lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores proyectos cuanto los que aparecen consensuados en la ley 24.316, no contemplaban como obstáculo a la probation la pena de inhabilitación (vid. proyectos Maier y Zaffaroni, ºDoctrina Penalº, Bs. As., 1986, pág. 671 y ss. y ºDoctrina Penalº, Bs. As. 1988, pág. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (vid. proyecto del diputado y miembro informante Antonio María Hernández, ºAntecedentes ...º, cit., pág. 29), con exclusión del presentado únicamente por el diputado José J. Manny (op. cit., pág. 31)"."Por fin, y en cuanto hace al patrón teleológico, no pueden caber dudas de los postulados políticocriminales que orientaron la modificación del Título XII del Libro Primero del digesto de fondo a través de la incorporación de los artículos 76 bis, 76 ter y 76 quater, y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevación del poder ejecutivo al congreso nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de nuestro país con una programación eficaz de su actuación, en donde el instituto de la suspensión del proceso a prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden práctico (ºAntecedentes ...º, cit., pág. 18)"."Claro queda a mi ver que a cualquier télesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta del criterio de favorecer con el instituto a los imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla para aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminación la menor de las reacciones punitivas establecidas en el artículo 5 del ordenamiento, así como también de beneficiar a los imputados de delitos dolosos (vgr. donde el agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el resultado). Más aún: dentro de los delitos imprudentes, tratándose de actividades no reguladas, nos enfrentaríamos a la imposibilidad de imponer esta categoría de pena, por tanto (Tampoco cabría en esos casos la concesión de la ºprobationºº La razonabilidad y el postulado de igualdad impiden acompañar esa lectura"."En este orden de ideas, el argumento que señala que los únicos delitos previstos en la parte especial del código con pena de inhabilitación exclusiva vinculan a funcionarios públicos (arts. 260, 264, 273 y 274 del C.P.) que aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente impide considerar a un legislador contradictorio, a poco de observar que el universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo excede el estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede advertirse redundancia y/o absurdo en el texto legal. A mayor abundamiento, cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas de sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitación en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento nº 20.680, art. 5 inc. d)"."Por lo demás, destáquese que el fin preventivo que pretende defender la opinión contraria debe necesariamente atender que puede hallarse satisfecho con la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el acordamiento (esto es, desde la capacitación técnica hasta la misma prohibición de conducción de vehículos automotores (arts. 76 ter, párrafo 1º, 27 bis, anteúltimo párrafo, del C.P. y 310 del C.P.P.N.)"."En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo mayoritaria (vid., entre otros, Alagia ºProbation y pena de inhabilitaciónº, ºCuadernos de doctrina y jurisprudencia penalº, año III, nº 7, Bs. As., 1997, pág. 855; Vitale ºSuspensión del proceso a pruebaº, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág. 134 y ss.; Pessoa ºSuspensión del juicio a prueba: esquema de análisisº, Jurisprudencia Argentina, 1995, pág. 837; Devoto ºProbation e institutos análogosº, Din, Bs. As., 1995, pág. 95; Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 176 y ss.; Tarditti ºProbation -ley 24316-: lo bueno y lo maloº, Semanario Jurídico, Córdoba, año XVII, 21/6/94; TaminiFreeland ºLa 'probation' y la suspensión del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316)º, "La Ley", nº 165, 30/8/94; Edwards ºLa probation en el Código Penal argentino, ley 24.316º, Lerner, Córdoba, 1994, pág. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio favorable al acordamiento de la suspensión del proceso penal a prueba mediando comisión de delito reprimido con pena de inhabilitación especial prevista en forma conjunta".Sexto:Por su parte, en el referido precedente "Vázquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretación se concilia plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cámara en orden al requisito de procedencia del recurso de casación mediando imposición de pena de inhabilitación, en el sentido que ºlos límites a tenerse en cuenta para habilitar la instancia son los previstos en el artículo 459 del Código Procesal Penal que en su inciso 2º) establece que cuando se trata de pena de prisión, la misma debe superar los tres años, previéndose además determinados mínimos para la multa y la inhabilitación ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones del artículo 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hipótesis de un delito reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente más grave, de manera tal que una adecuada hermenéutica conduce a la conclusión de que es el orden del artículo 5º del Código Penal el que resuelve esta situaciónº.ºDe lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe atenderse para analizar la procedencia del recurso de casación primero a la calidad de las mismas y luego, una vez definida esta cuestión, al monto de la más severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en el mentado artículo 459 del código de rito (del voto conjunto del Dr. Raúl R. Madueño y el suscripto, al que adhirió el colega Dr. Eduardo Rafael Riggi, según sus fundamentos, en la causa nº 78 ºFrías, Ramiro E. s/rec. de quejaº, rta. el 21/12/93, reg. nº 73 de la Sala III; causa nº 74 ºCiancio, Nora Elba s/recurso de quejaº rta. el 13/12/93 reg. nº 68 de la Sala II, entre muchas otras)"."Que desde otra línea argumental parece claro que uno de los propósitos que conlleva la pena es el fin preventivo, por ello, en atención a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cámara de Diputados, diputado Antonio María Hernández (DSCDN, 6º Reunión, junio 2 de 1993, pág. 1321) cuanto lo primigeniamente expresado por el senador Augusto Alasino en la cámara revisora (ºAntecedentes parlamentarios -Ley 24.316- Probationº, "La Ley", Año 1994 nº 2, parágrafo 88, pág. 49) francamente no se alcanza a comprender por qué sería más comprometedor para la comunidad un médico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (cfr. Devoto, "Probation e institutos análogos", pág. 94/95)"."Nótese que bastaría con que el autor de lesiones culposas, aún mintiendo, modificara la causal del resultado en intencional, para poder acceder a la probation"."En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que éstos sean tramitados hasta el veredicto definitivo, cuando el propósito del instituto es evitar la prosecución de juicios que revistan escasa entidad penal, evitando así el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocialización, como está previsto en el art. 27 bis del código sustantivo".Ese cuadro argumental puede completarse además con aquel motivo que parte de la observación efectuada en el precedente "Asenjo, Claudio Martín s/recurso de casación" (causa nº 518 - Sala I- , reg. nº 774, rta. el 17/10/95), en punto a que "según la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso de recaer condena, ésta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposición legal no es procedente la condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación".Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no procede cuando la multa o la inhabilitación acompañan a la pena de prisión. Es decir, si bien la exclusión de la multa e inhabilitación del régimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisión), se ha reconocido unánimemente en nuestro país, que la condenación condicional procede aún cuando la multa o inhabilitación acompañan en la ley a la pena de prisión. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisión e inhabilitación en forma conjunta, la condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensión de la pena de prisión, se disponga el cumplimiento efectivo de la inhabilitación. Si ello es así, con el mismo criterio deberá aceptarse la procedencia de la suspensión del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisión e inhabilitación, en forma conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitación durante el período de prueba. (cfr. Vitale, ob. cit. pág. 140).Séptimo:Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis.Sentada pues, la plataforma teórica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vázquez", el debate debe ser planteado en un terreno más amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenéutica.Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los parámetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarización de algunos de ellos.Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (vgr. Alexy "Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se señala que el más importante de los criterios de interpretación, en muchos casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig "Concepto y método de la ciencia del derecho penal", Tecnos, Madrid, 1999, pág. 77).Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del juez como mero ejecutor del derecho que signó la evolución del método interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley". Este modelo silogístico deductivo que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr. Alchourrón y Buligyn "Análisis lógico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difícilmente real.Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y recíproca (Larenz "Metodología de la ciencia del derecho", Ariel, Barcelona, 1966, págs. 234 y 270; Engisch "Introducción al pensamiento jurídico", Guadarrama, Madrid,1967, pág. 110; Klug "Problemas de filosofía del derecho", Sur, Bs. As., 1966, pág. 68).Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés "La interpretación judicial de la Constitución", Depalma, Bs. As. 1998).Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata ~como sostiene Díaz con cita de Vlachos es de "escapar a la doble amenaza del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Díaz "Sociología y Filosofía del Derecho", Taurus, Madrid, 1989, pág.124). Cualquiera de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, "Teoría General del Derecho", Debate, Madrid, 1992, pág. 40).Como se dijo, si bien la opinión que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta voluntad del legislador no son tan categóricas a la luz de los variados patrones interpretativos ~lo que conduce a la reserva sobre el acierto de estas tesis, corresponde puntualizar que cualquier solución descansa exclusivamente en la opción en favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar parten de lecturas tan lícitas como defendibles de la cuestión.Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra no puede apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de más o menos libertad (Bacigalupo "Principios constitucionales de derecho penal", Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 95 y ss., con subrayado que nos pertenece).De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia.Y no se trata de arrogarse ilegítimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O en otros términos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial" (causa nº 418 "Silvera Silva, José G. s/ recurso de casación", reg. nº 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se trata a través de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la política criminal delineada por los órganos habilitados.Por lo demás, a través de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad política de la casación que se encuentra en la función de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas.Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al tribunal, estableciéndolo como tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (vid. voto del juez Casanovas en el plenario "Villarino, Martín Patricio", con sus citas).Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: I) El artículo 76 bis comprende dos grupos de ilícitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el primer grupo que previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Código Penal (párrafo 4º); y II) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta.Octavo:En lo atingente a la tercera cuestión planteada, dos opciones aquí son posibles: (a) la primera consistente en sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva en la vinculabilidad del juez sólo para el supuesto del cuarto inciso; (b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hipótesis como en la del inciso primero.Un señalamiento previo fuerza a indicar que con la última reforma de la Constitución Nacional el Ministerio Público Fiscal, hoy órgano independiente, tiene por función "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado en el artículo 71 del Código Penal debe articular la acción penal ante todo delito del que tome conocimiento (art. 25 de la ley nº 24.946). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Público a su cargo el ejercicio de la acción penal, solo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad, resulta vinculante para el órgano decisor (vid. voto del juez Casanovas en la causa nº 737, "Olivares Cusín, Oscar Genaro s/recurso de casación", reg. nº 283, rta. el 23/9/96).Por otro lado, la vinculación del tribunal con la pretensión del fiscal no es de carácter estricto. Sólo tiene relevancia en cuanto a la manifestación negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal, y la ley acuña el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal, atento a la vinculación relativa, a denegar la petición a pesar de la opinión favorable del representante del Ministerio Público Fiscal.Va sin decir también, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la petición del imputado, habida cuenta que ésta es un presupuesto general de aplicación del instituto y debe concurrir en cualquier hipótesis, si no se quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio contenidos en la Constitución Nacional.Y si por vía de hipótesis ha de sostenerse que la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al principio de legalidad, a través de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Caferatta, op. cit. pág. 25; en el mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág. 838), no debe obviarse que la crítica que invoca tal excepción apunta al establecimiento del propio instituto y no a su interpretación, cualquiera que esta sea, para lo cual -claro está- no quedará para su partidario otra posibilidad que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificación de la ley misma.En cuanto hace al núcleo de este interrogante, y en atención a la caracterización de la primera de las cuestiones, sólo cabe apuntar que la envergadura en función de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan dar lugar a la hipótesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Público Fiscal.Véase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (vid. García, ob. cit., pág. 365; TaminiFreeland, ob. cit., pág. 858; Ochoa, ob. cit., pág 1278; Saez ZamoraFantini ob. cit. pág. 1143; KentGarcía Torres, ob. cit., pág. 503; Reynaga, ob. cit., pág. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se requerirá tan sólo para el supuesto previsto en el cuarto párrafo del artículo 76 del Código Penal (vid. Vitale, ob. cit., pág. 180; Bovino, ob. cit. pág. 1090; Molero, ob. cit., pág. 1352; OrgeiraVaiani, ob. cit. pág. 815; Almeyra, ob. cit., pág. 605; Ríos, ob. cit., pág. 417; Saenz, ob. cit., pág. 949; Solimine, ob. cit. pág. 181 ).En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta cámara (vid. Sala I, causa nº 518 "Asenjo, Claudio Martín s/recurso de casación", rta. el 17/10/95; Sala II, causa nº 1492 "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casación", rta. el 8/7/98; Sala IV, "Roitman, Adrián s/recurso de casación", rta. el 30/10/98, vid. también el voto del doctor Riggi en causa "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación", citada), solo cabe sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hipótesis del cuarto párrafo del artículo 76 bis.Noveno:Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relación a la legitimación recursiva del querellante más allá del monto de la reparación, no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sintético la actual impronta doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la víctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a su intervención en el proceso (vid. Schneider "La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la política criminal de los Estados Unidos, de la República Federal Alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. LibroHomenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastián, 1989; Hirsch "Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal", Eser "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", Maier "La víctima y el sistema penal" (en) "De los delitos y de las víctimas", AdHoc, Bs. As., 1992), lo que también se releva positivamente respecto del instituto en cuestión (Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 136; Bovino "Problemas del derecho procesal penal contemporáneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, pág. 99 y ss.).Efectivamente, hace cuanto menos una década que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el sentido de dotar de mayor participación a la víctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de la O.N.U. aprobó por consenso la resolución 40/34 y la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se adopten medidas a diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las víctimas de delitos, y que se les otorgue reparación, mediante resarcimiento o indemnización, así como la asistencia material, médica, sicológica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaración, recomendó que, en los planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las víctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican, sin discriminación, a todos los países, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, así como a todas las víctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, La Habana (Cuba), 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990).En este sentido debe relevarse la preocupación de esta cámara, que por la acordada nº 2/94 solicitó la integración y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigos que estableció el nuevo ordenamiento procedimental, la que aún a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la inquietud del cuerpo en ese propósito.

De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepción igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure el carácter de protagonistas del proceso penal, tanto más si el instituto apunta al beneficio de la víctima (por vía de la reparación económica del daño, sin perjuicio de la acción civil) cuanto del imputado.Y esta preocupación por la víctima debe ser correlativa con la adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la exigencia de la tutela judicial de sus derechos.Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció facultades activas, especialmente en cuanto hace al ejercicio de la acción penal, al sostener que "todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2º). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los artículos 8º, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (causa nº S. 1009.XXXII., "Santillán, Francisco Agustín s/recurso de casación", rta. el 13/8/98).Estos preceptos, aparecen reiterados por la corte nacional en la causa nº S.401.XXXIV "Santini, Ángelo y otra s/su solicitud por denegación de justicia en la causa nº 27.480º "González, Alejandra Valentina s/homicidio culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aquel a quién la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se observa, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaración de sus derechos -así fuere el de obtener la imposición de una pena y el de quien se opone a tal pretensión, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal de que se trate (Fallos 268:266).Por lo demás, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte puedan, colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a través del recurso, tanto este conjunto de actividades que posibilitarán, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptación a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey "Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Bosch, Barcelona, 1995, pág. 29).Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la vía impugnativa el recurrente debe encontrarse debidamente habilitado para interponer el recurso pues tal como lo ha sostenido esta sala "cuando el artículo 460 menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no se encuentra en discusión, de manera que el sujeto que no logró un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta instancia extraordinaria..." (causa nº 5 "Acervo, Néstor Horacio s/recurso de casación", reg nº 8/93, rta. el 31/5/93).Consecuentemente, referente a ésta última cuestión, corresponde pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.Décimo:En conclusión, en mérito a las consideraciones expuestas, debe adoptarse como doctrina aplicable que:I) El artículo 76 bis del C.P. comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el primer grupo que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Código Penal (párrafo 4º);II) Procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito imputado tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta;III) El dictamen del fiscal desfavorable es vinculante para el órgano decisor a fin de resolver la suspensión del juicio a prueba prevista en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P.;IV) El querellante posee legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.Los señores jueces doctores Eduardo Rafael Riggi, Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Liliana E. Catucci, W. Gustavo Mitchell, Amelia L. Berraz de Vidal, Raúl R. Madueño, Alfredo H. Bisordi, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Gustavo M. Hornos y Juan E. Fégoli, dijeron:La Resolución (S.J. nº 40) de esta Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 12 de febrero de 1999, nos convoca a expedirnos respecto del instituto "De la suspensión del juicio a prueba" regulado por los artículos 76 bis, ter y quater del título XII, agregado por la ley 24.316 al Libro Primero del Código Penal, constriñendo el debate al siguiente temario:I) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal;II) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación;III) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; yIV) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación.PRIMERO:Observamos en nuestro análisis y desarrollo argumental, el orden establecido en el descripto temario aprobado; sin perjuicio de efectuar un breve relevamiento de consideraciones relativas al instituto que nos ocupa.Con la ley 24.316, sancionada el 4 de mayo de 1994 y promulgada el día 13 del mismo mes y año (B.O. del 19/5/94), se introdujo en nuestro ordenamiento penal vigente el instituto de la ºsuspensión del juicio a pruebaº con el objeto de evitar la imposición innecesaria de penas a personas que, habiendo cometido delitos de escasa gravedad, se sometan a los requisitos previstos en dicha norma.En efecto, se consagra excluir del juzgamiento penal -mediante la paralización del proceso la gran variedad de delitos conminados con penas que no superan los tres (3) años de prisión, comúnmente denominados ºinsignificantesº o ºde lesión mínima al ordenamiento jurídicoº o ºfaltas de baja potencialidad ofensivaº o ºdelitos de bagatelaº; en beneficio del delincuente primario u ocasional, evitando el mal -la estigmatización que dificulta su resocialización que implica la imposición de una pena (sustituyéndola por una serie de reglas de conducta) y procurando su rápida reintegración a la sociedad.Mediante este sistema, se intenta además contribuir a un mayor control de esta franja de conductas delictivas, las que anteriormente hubiesen sido castigadas con condenas de ejecución condicional sobre las cuales no se ejercía contralor alguno. Asimismo, la aplicación de esta moderna técnica posibilita la descongestión de puntos críticos de la organización judicial argentina, permitiendo ºobtener un rendimiento mejor que el observado hoy por la sociedadº (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, p. 18).Ahora bien, la ambigua redacción de la ley 24.316 ha traído numerosos inconvenientes en su aplicación práctica. Así advertimos que -genéricamente y con ciertos matices se han generado dos criterios interpretativos mayoritarios. Según el primero de ellos, el artículo 76 bis del Código Penal contempla un único supuesto que concentra todos los requisitos exigidos para la concesión del beneficio; y de acuerdo al restante, por el contrario, esta norma plantea dos hipótesis: una relativa a los delitos con pena de prisión que no exceda de tres años, sin otras exigencias (al interesado le bastará con ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible), y la otra para los supuestos en que razonablemente se pueda pensar que la pena será en suspenso (sin límite en la amenaza penal abstracta), en cuyo caso será necesario el consentimiento fiscal para suspender el juicio.Para resolver esta disyuntiva, recordamos que el interpretar la ley requiere de una investigación de carácter dogmático cuyo objetivo es descubrir su sentido, para así aplicarla al caso concreto. Es una operación que busca ºponer de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particularº (Vincenzo Manzini en ºTratado de Derecho Penalº, citado por Carlos Creus ºDerecho Penal. Parte Generalº, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 78). Asimismo, debemos tener presente que para la interpretación de una norma, ésta debe ser tomada en su totalidad, íntegra, sin fraccionarla ni dividirla, ya que el significado de sus vocablos puede variar al separarlos del resto del texto (conf. Creus, ob. cit. p. 81).La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que ºLa primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacionalº (conf. E. 171. XXII. ºEstado Nacional c/ Rudaz, Martín Alejo y otra s/ nulidad de resoluciónº, rta. el 5/12/92); y que, cuando en la ley se emplean varios términos sucesivos, ºes la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf. K. 50. XX. ºKasdorf SA. c/ Jujuy, Provincia de s/ daños y perjuiciosº, rta. el 23/12/92). También ha expresado el Alto Tribunal que no es admisible una interpretación de la ley ºque equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu" (V. 254. XXVII. ºVera González, Alcídes Juan c/ Radio y Televisión Riojana S.E. y otraº, rta. el 95-05-04).Teniendo todo ello presente, y en función de las demás razones y fundamentos que se expondrán, apreciamos que la conclusión adecuada sobre el sentido jurídico que debe acordársele a la norma en estudio es la que conceptúa que el artículo 76 bis del Código Penal plantea un único e indivisible supuesto en virtud del cual se podrá conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que él lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el daño en la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable, y mediase consentimiento Fiscal. La otra hipótesis (la amplia), aun cuando -de lege ferenda pudiera resultar más útil para aliviar el funcionamiento del sistema judicial, y de menor efecto estigmatizante, que consagraría una mayor discrecionalidad judicial y, en definitiva, otorgaría mayores posibilidades de aplicación a la "suspensión del juicio a prueba", entendemos que excede el marco legal y el ordenamiento jurídico restante en su conjunto, ya que fuerza -a nuestro juicio la interpretación al extremo que -de ser consecuentes y observando un ejemplo se tendría que afirmar que para el segundo supuesto -delitos con pena máxima de más de tres años, susceptibles de condenación condicional sólo se requiere el consentimiento fiscal sin que se exija la necesaria solicitud del interesado al respecto. Y esto último se traduce en una afectación a la garantía constitucional de defensa en juicio, al principio de inocencia y al derecho a obtener una decisión judicial definitiva que resuelva su situación ante la ley y la sociedad, extremo que resulta inaceptable en nuestro sistema republicano. Ello así, pues de acuerdo con la separada lectura del cuarto párrafo del artículo, el tribunal con la sola conformidad fiscal, podría imponer severas reglas de conducta a una persona cuyo estado de inocencia no ha sido desvirtuado por una sentencia condenatoria, y sin la expresa petición concreta del interesado de someterse al régimen del instituto en estudio.Asimismo repárese en que ºen el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad, que preveía el proyecto enviado por el P.E., de conceder la suspensión también en caso de penas mayores a tres años. La voluntad de votar una ley más restrictiva que la que había propuesto el P.E. es expresa en el debate parlamentarioº (conf. Luis M. García ºSuspensión del Juicio a Pruebaº, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 324).En efecto, durante la discusión del proyecto en el Congreso, el Miembro Informante de la Comisión de Legislación Penal, Diputado Antonio M. Hernández, manifestó que º... la institución del juicio a prueba va a significar no sólo la viabilización del nuevo código de procedimientos en materia penal sino la posibilidad de que a través del nuevo procedimiento oral penal los delincuentes que más ofenden a la sociedad argentina, los que atacan los bienes jurídicos que más deben ser protegidos, sean condenados como corresponde. Si los bienes personales y materiales con que cuenta la administración de justicia son destinados a juzgar los delitos más graves, se modificará la credibilidad en la justicia penal ...º; y aclaró que º... Hemos establecido como límite para la aplicabilidad de la suspensión del juicio la reclusión o prisión de tres años, o sea los delitos de menor entidad. Estos, en la Capital Federal, son de competencia de los jueces correccionales, y nosotros sabemos la situación de colapso en que se encuentra la justicia correccional de la Capital Federal. Aclaramos que lo que [se] suspende es el juicio, no la primera parte del proceso, o sea la instrucción. Decimos rápidamente que para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga una pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación de los daños del delito, y d) que el imputado abandone en favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condenaº (Conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafos 34 y 41).En la misma inteligencia se pronunció el Miembro Informante de la Comisión del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, Senador Augusto Alasino, quien ante la propuesta del Senador Alberto Rodríguez Saa de aplicar el instituto de la suspensión del proceso a los delitos cuya pena no exceda los seis años, manifestó que º... Cada uno puede tener un enfoque distinto con relación a los delitos que pretende incorporar a esta figura, pero es prudente pensar que los tres años prefijados están encaminados simplemente hacia delitos menores, diría muy menores, que en la mayoría de los casos -sobre todo en muchas provincias culminan en los procesos correccionales. Se trata de aquellos casos en donde el juez se muestra muy diligente con condenas a veces inútiles o injustas, pero de ninguna manera es para aquellos delitos mayores o que tengan que ver con bienes jurídicos sobre los que el Código tiene una más alta consideración ...º. También coincidió con esta posición, a pesar de no compartir la oportunidad ni la técnica utilizada, el entonces Senador Fernando De La Rúa (Conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafos 90, 91, 94, 95, 125 y 160).Este también fue el sentido que la Sala II de esta Cámara otorgó a la ley 24.316, cuando señaló que º... Al limitar su aplicación a los delitos cuya pena no exceda los tres años, obviando la celebración del juicio en los casos de menor cuantía, permite una mayor celeridad en la administración de justicia y su avocamiento a los delitos de mayor envergadura que son los que más costos (económicos y sociales) producen ...º (conf. causa Nº 230 ºMonti, Bernardo Javier s/ rec. de quejaº, Reg. Nº 238, del 30/8/94; causa "Agüero, Patricia s/rec. de casación", Reg. Nº 1500 del 17/10/97; y causa Nº 1580 "Wasyluk, Carlos José s/ rec. de casación", Reg. Nº 2038 del 16/6/98). Ver asimismo causas Nº 923 "Celestino, Leonardo M. s/rec. de casación" Reg. Nº 1259 del 29/11/96; Nº 1420 "Multisanti, Anibal A. s/ rec. de casación" Reg. Nº 1802 del 3/10/97; Nº 1552 "D~amico, Carina Verónica s/ rec. de casación" Reg. Nº 1936 del 4/12/97 y Nº 1621 "Aquilino, Fernando s/ rec. de casación" Reg. Nº 2091 del 13/3/98 de la Sala I; los votos en minoría del doctor Eduardo Rafael Riggi en las causas Nº 1510 "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/ rec. de casación", Reg. Nº 189/98 del 15/5/98 y Nº 1513 "Patiño, Claudio M. s/ rec. de casación", Reg. Nº 190/98 del 15/5/98 de la Sala III; y causas Nº 471 ºMuñoz Saavedra, Juan s/recurso de casaciónº rta. el 7/3/97; Nº 548 ºFortes, Juan Augusto s/recurso de casaciónº; Nº 618 ºPirro, Jorge Nelson y Pirro, Ricardo Alberto s/recurso de casaciónº; Nº 656 ºBafaro, Fernando A. s/recurso de casaciónº; Nº 667 ºGorosito, Cristian s/recurso de casaciónº; Nº 741 ºTassile, Diego A. s/recurso de casaciónº; Nº 785 ºSarril, Gabriel F. s/recurso de casación"; y Nº 794 "Villalba, Viviana Adriana s/recurso de casación" Reg. Nº 1132 rta. el 20/2/98 de la Sala IV, entre otras).SEGUNDO:Siguiendo con el estudio propuesto, ahora en cuanto al alcance que cabe otorgar a la ley 24.316 cuando establece que: ºTampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitaciónº (artículo 76 bis del Código Penal, último párrafo), desde un principio advertimos que el referido dispositivo legal no efectúa distinción alguna en cuanto al carácter de dicha pena como principal, conjunta o alternativa; ni diferencia un orden o escala de gravedad referente a las penas de inhabilitación y prisión. Dicha generalidad que presenta el texto legal no logra satisfacer autónomamente el verdadero alcance o sentido que debe asignársele; extremo que nos impone efectuar su interpretación, atendiendo -como ya hemos dicho a su literalidad y además a la voluntad del legislador, a los principios e intereses que lo animan, obviamente sin desentendernos de la integridad de la norma que genera este instituto, así como de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente.En esa tarea, comenzamos advirtiendo que el contenido concreto de la redacción legal es claro en cuanto excluye la aplicabilidad de la suspensión del proceso a prueba a los delitos para los que se encuentra establecida sanción de inhabilitación. A ello se suma la voluntad del legislador que aparece evidente desde el inicio de la labor parlamentaria, cuando la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación incluyó dicha prohibición apartándose del proyecto originario del Poder Ejecutivo. Ello así deriva del análisis de los antecedentes parlamentarios, donde se infiere que se ha considerado necesario que los juicios seguidos por la comisión presunta de ilícitos que aparejan impericia o inobservancia de deberes o reglamentos a cargo del agente, alcancen su culminación con la sentencia definitiva para proveer a la corrección de la conducta que al Estado le interesa (conforme exposiciones del señor Diputado Antonio M. Hernández, Antecedentes Parlamentarios de la ley 24.316, La Ley 1994, nº 2, pág. 40).En un sentido coincidente se pronunció el señor Miembro Informante de la Comisión del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, Senador Augusto Alasino, señalando que no procede la suspensión del juicio º... en el caso de que el delito tenga pena excluyente o secundaria de inhabilitación. Esto también es entendible, porque, indudablemente, todas estas penas están vinculadas con una actitud profesional o una cualidad del agente, que eventualmente debía tener para cometerloº (Antecedentes Parlamentarios, op. cit., parágrafo 88).Si bien es cierto que en una intervención posterior -al tiempo de contestar las observaciones formuladas por otros señores Senadores (ver Antecedentes Parlamentarios citados, parágrafo 158), el propio legislador recurre a dar un ejemplo que podría inducir a confusión, no lo es menos que lo definido y precisado dogmáticamente -detallado ºut supraº- no merece una interpretación que controvierta tan claras y categóricas afirmaciones, sobre la base exclusiva de un argumento brindado ºcomo ejemploº -no con la intención de ampliar el instituto luego de desarrollar ciertas precisiones sobre su finalidad. En esa inteligencia, conceptuamos que el aislado ejemplo utilizado fuera de contexto del tema concreto en tratamiento, no debe asimilarse a una contradicción que logre desvirtuar lo categóricamente definido.Lo propio ocurre con la inserción del señor Diputado Víctor Hugo Sodero Nievas, quien incluyó el homicidio culposo en la lista acompañada de delitos susceptibles del beneficio que consagra este instituto, después de afirmar que º... También limitamos este instituto en nuestro proyecto, a aquellos casos de delitos que pudieran ser reprimidos con pena de prisión únicamente, prohibiéndose en los supuestos de delitos reprimidos con prisión e inhabilitación, por considerar que esta última sanción penal tiene un efecto y consecuencias diferentes que, de ningún modo deberían dejarse de aplicar. Supongamos al respecto, un caso de mala praxis médica que ocasionara la pérdida de la vista a la víctima. Si se aplicara este instituto, al médico que cometió este delito provocando una ceguera total, al día siguiente de cometerlo, podría continuar con su tarea como si nada hubiera pasado. Entendemos que la inhabilitación, tal como sucede con el artículo 26 in fine del Código Penal, debe ser de cumplimiento efectivoº (Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8a. reunión -continuación de la 1a. sesión ordinaria, junio 16 de 1993, págs. 1446/1447).Por otro lado, este es también el criterio sostenido por tres Salas de esta Cámara Nacional de Casación Penal, y por el doctor Eduardo Rafael Riggi -en minoría en la Sala III del Tribunal (confr. causas Nº 518 ºAsenjo, Claudio M. s/rec. de casaciónº, Reg. Nº: 774, rta. 17/10/95; Nº 859 ºArasco, Juan Carlos s/rec. de casaciónº, Reg. Nº: 1093, rta. 14/8/96; Nº 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/ rec. de casación" Reg. Nº 1390 del 24/2/97; y Nº 1621 "Aquilino, Fernando s/ rec. de casación" Reg. Nº 2091 del 13/3/98 de la Sala I; causa Nº 1509 "Lorín, Pablo Luis s/ rec. de casación", Reg. Nº 1940 rta. el 22/4/98; causa Nº 1499 ºDrab, Ricardo Ariel s/rec. de casaciónº, Reg. Nº 1975 rta. el 14/5/98; causa Nº 1620 "Acceta, Juan Pablo s/ rec. de casación", Reg. Nº 1978, rta. el 14/5/98; causa Nº 1767 "Gatto, Gabriel José s/ rec. de casación", Reg. Nº 2171 rta. el 7/9/98; causa Nº 1430 "Herrera, Ariel Ricardo s/ rec. de casación", Reg. Nº 2209, rta. el 1/10/98; causa Nº 1392 "Gianni, Adrián Andrés s/ rec. de casación", Reg. Nº 2335 rta. el 15/12/98, de la Sala II; causa Nº 1509 "Vázquez, Emilio M. s/ rec. de casación", Reg. Nº 191/98, rta. el 15/5/98 de la Sala III; y causas Nº 468 ºMuraca, Susana Catalina s/rec. de casaciónº, Reg. Nº 772, rta. 6/3/97; Nº 517 "Rogante, Dante Justo s/ rec. de casación", Reg. Nº 807 rta. 14/4/97; y Nº 987 "Ortiz, Antonio s/ rec. de casación", Reg. Nº 1390 rta. 4/8/98 de la Sala IV, entre otras).Por lo demás, advertimos que la norma así interpretada guarda absoluta coherencia con el resto del ordenamiento jurídico; y particular concordancia con el art. 26 del Código Penal, que expresamente establece la exclusión de la condena condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. En consecuencia, entendemos que la exégesis adoptada, es la que se concilia mejor con el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la interpretación de las leyes -expuesto "ut supra" (ver considerando primero)- de permanente cita y observancia por este tribunal (conf. Fallo Plenario Nº 4 de esta Cámara ºJalile, Oscar Alberto s/rec. de casaciónº, rto. el 13/12/96, Acuerdo Nº 5/96; entre otros de las distintas Salas).TERCERO:En cuanto al consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, tal como adelantáramos, consideramos que es una condición necesaria e ineludible para suspender el juicio en los términos del artículo 76 bis del Código Penal, siendo su oposición vinculante para el Juez o Tribunal. Esa y no otra es la intención que ha tenido el legislador. Nótese que el Diputado Antonio M. Hernández (conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafo 25) explicaba que ºcuando se trata de delitos de acción pública que no tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del imputado y del fiscal, el juez puede resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo siempre y cuando se establezcan determinadas reglas de conducta, además de la reparación del daño causado por el delitoº. También el Senador Augusto Alasino se pronunció sobre la cuestión, expresando en forma clara y concisa que º... el juez deberá también recurrir al consentimiento del fiscal, dado que la negativa de este último enerva la posibilidad de aplicar este institutoº (conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafo 87).Dicho criterio ha sido seguido también por la Sala I de esta Excma. Cámara Nacional de Casación Penal en las causas Nº 518 ºAsenjo, Claudio Martín s/ rec. de casaciónº Reg. Nº 774 del 17/10/95; Nº 859 "Arasco, Juan C. s/ rec. de casación" Reg. Nº 1093 del 14/8/96; Nº 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/ rec. de casación" Reg. Nº 1390 del 24/2/97; Nº 1074 "Sartini, Alberto s/ rec. de casación" Reg. Nº 1422 del 12/3/97; y Nº 1418 ºRuffini, Rodolfo A. s/ rec. de casaciónº, Reg. Nº 1731 del 26/8/97. En esta última resolución claramente se advirtió que º... resultaba necesaria la expresa conformidad del fiscal de la causa, cuya opinión adversa constituía un impedimento para otorgar el beneficio, habida cuenta del rol que el ministerio público tiene en el juicio oral en función requirente (en similar sentido confr. Adolfo Luis Tamini y Alejandro Freeland López Lecube, 'La probation y la suspensión del juicio penal a prueba', L.L., del 30/8/ 1994; y Daniel Sáez Zamora, 'Reflexión sobre la implementación de la ley 24.316', L.L., del 25/8/1995). En igual sentido, por la Sala II en causa Nº 1499 "Drab, Ricardo Ariel s/ rec. de casación" , Reg. Nº 1975, rta. el 14/5/98; causa Nº 860 "Sordetti, Jorge Hugo s/ rec. de casación", Reg. Nº 1974 rta. el 14/5/98; causa Nº 1626 "Muchewicz, Ramón s/ rec. casación", Reg. Nº 1993 rta. el 22/5/98; causa Nº 1492 "Campitelli, Rodrigo s/ rec. de casación", Reg. Nº 2075 rta. el 8/7/98; causa Nº 1767 "Gatto, Gabriel José s/ rec. casación", Reg. Nº 2171 rta. el 7/9/98; causa Nº 1392 "Gianni, Adrián Andrés s/ rec. de casación", Reg. Nº 2335 rta. el 15/12/98; y por la Sala IV (voto del doctor Hornos "Faroldi, Ricardo s/ rec. de casación", Reg. 863 del 20-6-97 y causa Nº 741, "Tassile, Diego Alejandro s/ rec. de casación", Reg. 1098 del 2-2-98).Es que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del artículo 120 de la Constitución Nacional; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no sólo en la ley que estamos estudiando -como ya se ha visto y en el Código Procesal Penal de la Nación (artículos 65 y cc.), sino también -en consonancia con la referida norma constitucional en la reciente Ley Orgánica del Ministerio Público (Nº 24.946, sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público (Título II, Sección I, artículo 25): ºa) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales ...º. Por ello, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso, º... no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscalº (Luis M. García ºSuspensión del Juicio a Pruebaº, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365). Ver también en el mismo sentido la causa ºDyke, Héctor s/rec. de casaciónº de la Sala I de esta Cámara (Causa Nº 802 bis, Reg. Nº 1023, rta. el 31/5/96).Ahora bien, tal como se expresara, la conformidad fiscal resulta imprescindible para suspender el juicio, y su oposición ºes vinculante para el tribunal, pues la ley no se contenta con la mera 'citación' o 'traslado' al fiscal, sino que exige consentimientoº (conf. García, ob. cit., p. 365); pero una vez que se cuenta con el beneplácito del representante del ministerio público, y cumplidos los demás requisitos exigidos por la norma, los jueces tienen amplias facultades para decidir -fundadamente la concesión o el rechazo de la medida solicitada por el imputado (Sala IV en causa Nº 634, "Roitman, Adrián R. s/ rec. de casación", rta. el 30/10/97). Por otro lado, no está de más mencionar que -a nuestro juicio rige también aquí la carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación); y que, sin duda alguna la forma en que se expiden está sujeta al control de su legalidad y fundamentación.Por todo ello, reiteramos -conforme con lo expuesto precedentemente que la suspensión del juicio a prueba (ley 24.316) sólo procede en los casos de delitos de acción pública reprimidos con penas cuyos máximos no excedan de tres años, siempre que las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y hubiese consentimiento Fiscal.En esa misma línea, advertimos otro argumento que también confronta con la posibilidad de sostener la interpretación amplia y que consolida el acierto de la conclusión que sostenemos al respecto, el cual queda demostrado por el absurdo de suponer -en el caso de interpretar la existencia de dos supuestos que el imputado condenado por otros hechos con anterioridad (en suspenso o a cumplimiento efectivo) obtenga mediante la suspensión del proceso lo que no podría lograr por la vía del artículo 26 del Código Penal, con lo cual se frustraría el régimen legal de la condena de ejecución condicional (que expresamente se mantuvo en esta reforma), toda vez que se llegaría a la incongruencia de que un imputado por delitos con pena menor a los tres años, aun cuando haya sido condenado (en suspenso o con cumplimiento efectivo) por otros hechos más graves con anterioridad -incluso declarado reincidente, pudiera conseguir su libertad mediante la suspensión del juicio a prueba, la que no podría obtener por la vía del artículo 26 del Código Penal, y ello sin tener que cumplir con el término previsto en el artículo 27 del mismo cuerpo legal. Observamos así que dicha conceptualización nos llevaría a prescindir del texto expreso de la ley sin mediar declaración de inconstitucionalidad a su respecto, violentando su letra y su espíritu, y a adoptar una interpretación contraria al sentido más obvio al entendimiento común; y que en particular, resulta manifiestamente contrario a los fundamentos de este instituto, sin duda alguna pensado para delincuentes primarios, ocasionales, o de poca peligrosidad.Por último, encontramos de interés para definir el sentido que corresponde acordar a la ley 24.316, otra razón - puesta de manifiesto por el doctor Eduardo R. Riggi en su voto en los pronunciamientos ya citados "Córdoba Grande" y "Patiño" de la Sala III- que se advierte a partir de las expresiones del Diputado Antonio M. Hernández (Conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafo 31) quien al subrayar la importancia del instituto en examen, señaló que º... es una flexibilización del principio de legalidad que existe en la materiaº, cuando º... desde hace tiempo se requiere el establecimiento de otro principio, como es el de la oportunidadº. En concordancia con ello, la mencionada Ley Orgánica del Ministerio Público (24.946) en su artículo 29, bajo el título ºPrincipio de Legalidadº, y en inequívoca referencia a leyes especiales como la que nos convoca, establece que: ºCuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la leyº.El instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24.316, en rigor no importa una excepción al principio de legalidad constitucional, sino al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones (artículo 71 del Código Penal), también llamado ºprincipio de legalidad procesalº, en virtud del cual cuando un representante del Ministerio Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir delito de acción pública, º... tiene que promover la acción ... cuidando que ella se despliegue impulsando su continuación en el respectivo proceso, sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre la base del principio de oportunidad) ...º (conf. Carlos Creus ; ºDerecho Procesal Penalº, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 36). En efecto, la suspensión del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace a sus condiciones de procedibilidad, no quedando éstas sujetas a la discrecionalidad de ningún funcionario que facilite desigualdades arbitrarias (artículo 16 de la Carta Magna), por lo que no se altera en forma alguna el mandato contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, p. 17).Aclarado ello, resulta evidente que la suspensión del juicio a prueba tiene un inequívoco carácter excepcional (ºQue constituye excepción de la regla común. Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vezº. Excepción: ºCosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especieº; Diccionario de la Lengua Española, Vigésima primera edición, Madrid, 1992), toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuación del proceso evitando la imposición de pena -secuela necesaria de la comisión de un ilícito penal, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularísimas circunstancias y exigencias que establece razones o criterios de política criminal naturalmente ajenos al control judicial; y es debido a que se trata de una excepción al principio de oficialidad o de legalidad procesal, que forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo jurídico e interpretarse en forma restrictiva y no de modo amplio o extensivo.Teniendo ello presente, por lo demás, conceptuamos que la interpretación que adoptamos, además de estar ajustada a la letra expresa de la ley, respeta los medios arbitrados y, en especial, los explicitados por el legislador (ver citas del debate parlamentario ºut supraº), así como los fines perseguidos por el dispositivo legal; por lo que apreciamos que nos arrogaríamos ilegítimamente facultades legislativas, si extendiéramos más allá de la norma y de la manifiesta intención del legislador la aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba. La improcedencia de ello deriva asimismo de la imposibilidad de revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del Estado; máxime cuando ha sido el propio legislador quien ha hecho mérito y precisado la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad con fundamento en criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a este control jurisdiccional o judicial.CUARTO:Finalmente, y a fin de determinar si tiene legitimación el querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación (punto IV del temario aprobado en la presente autoconvocatoria a Acuerdo Plenario), coincidimos con la conclusión expuesta en el considerando noveno del voto de los colegas preopinantes, doctores Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José Tragant, en cuanto a que corresponde pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos; ello así, toda vez que "... todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si existe y tiene fundamento en la Constitución ..." (C.S.J.N. Fallos: 268:266). Lo propio cabe concluir con fundamento en lo dispuesto por los artículos 18º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 2 de mayo de 1948), 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Resolución Nº 217 A [III] de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948), 8º apartado 1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969), 2º apartado 3 y 14º apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución Nº 2200 [XXI] de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966), todos ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (texto según reforma de 1994).En coincidencia con este criterio, los artículos 458 a 462 del Código Procesal Penal de la Nación clara y expresamente establecen qué sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidas están facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, ellos son: el ministerio fiscal, el imputado o su defensor, la parte querellante, y en determinadas circunstancias el civilmente demandado y el actor civil; y siendo que el mismo cuerpo legal reconoce al querellante personería para actuar en juicio criminal por delito de acción pública (artículo 82), y si su derecho a la jurisdicción, en acatamiento a la garantía del debido proceso es examinado en la forma señalada precedentemente por el Alto Tribunal, resulta evidente que debe conferírsele aptitud subjetiva para recurrir decisiones que hacen imposible la continuación de las actuaciones (conf. causa Nº 634 de la Sala IV de esta Cámara, "Roitman, Adrián P. s/ rec. de casación", rta. el 30/10/97; causa Nº 786 "Close, Alberto Jorge s/ rec. de queja", Reg. 1026, rta. el 26/11/97; causa Nº 2120 de la Sala I, "Waschman, Fernando Rubén s/ rec. de queja", rta. el 12/11/98; causa Nº 1703 de la Sala II, "Torcoletti, Claudio D. s/ rec. de casación", Reg. Nº 2136 rta. el 13/8/98). Y ello así, tanto más, desde que la Corte se ha pronunciado recientemente afirmando que la acusación del querellante en la oportunidad del artículo 393 del ordenamiento ritual, habilita, aún en ausencia del requerimiento fiscal, el dictado de una sentencia condenatoria (causa S.1009.XXXII "Santillán, Francisco A. s/ rec. de casación", sentencia del 13 de agosto de 1998).QUINTO:Por todo lo expuesto, y de conformidad con el criterio que consideramos como la exégesis más adecuada y debida respuesta al temario propuesto con relación a la norma en tratamiento, propiciamos al Acuerdo y extendemos nuestro voto por fijar la siguiente doctrina plenaria:Iº) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.IIº) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.IIIº) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.IVº) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.El señor juez doctor Pedro R. David dijo:CONSIDERACIONES GENERALES DE POLÍTICA CRIMINAL"En primer término, debemos hacer constar que en el Derecho y la práctica Anglosajona, cuna de la institución, la medida es fundamentalmente de naturaleza social, esto es reintegrar al delincuente en la comunidad a través de apoyaturas efectivas de inserción laboral, educativa, y apoyos familiares y personalitarios incluso sociopsicológicos.Más tarde y especialmente, luego de su adopción en Europa continental, se utiliza la Probation como una medida también de implicancia procesal, esto es, para lograr que los asuntos de menor gravedad penalcriminológica, sean solucionados sin necesidad de recurrir a condenas judiciales privativas de libertad y en lo posible, para ser resueltos de una forma expeditiva y pronta por los jueces o fiscales a cargo del proceso.""Recordemos aquí que hace 50 años Naciones Unidas, en el Congreso de Ginebra, dio a luz una de sus normas más conocidas: Las Reglas Mínimas para el Tratamiento del Recluso.En 1990, en el 8º Congreso se aprueban las Reglas Mínimas de Tokyo, o las Directrices para las sanciones no privativas de libertad.En esos casi 50 años al presente, se produjo una inversión del énfasis, desde la prisión a las medidas alternativas o sanciones no privativas de libertad. Se trata no solamente del desencanto con la prisión, sino también de una cuestión de humanización de la justicia y una aplicación más racional de recursos.""El propósito de la institución de la suspensión del juicio a prueba o más comúnmente denominada desde su origen "Probation" en los sistemas del Derecho anglosajón tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos y Australia, ha sido así en primer término, evitar los efectos negativos de las sanciones privativas de la libertad o sea los problemas asociados con el encarcelamiento. La estructura de la opción de Probation envolvió siempre dos componentes fundamentales; por un lado, evitar nuevos delitos, un propósito de prevención general; en segundo lugar, asistencia al sujeto de la institución para su readaptación en la comunidad. Estos dos elementos fundamentales que implican: de un lado, control y del otro, ayuda, asistencia, han estado siempre intrínsecamente unidos de un modo muy estrecho. Aún hoy, en un estudio comparado de la institución, tanto en los países del sistema del Derecho Continental, que receptaron la institución del Probation, como en los países donde se estableció originariamente, en Inglaterra y Estados Unidos, esas dos características se hacen presentes.Con el fin de evitar las sanciones privativas de la libertad, el sistema de Probation requiere, no solamente la actitud de no imponerle sanciones sino de sujetar esa no imposición a una serie de condiciones que durante un tiempo determinado, el sujeto debe observar. Pero al mismo tiempo creando un organismo especializado que permita, sobre el estudio de la personalidad del sujeto, ayudarle a reintegrarse dentro de la comunidad, especialmente orientarlo con respecto a sus problemas familiares, de trabajo, en el grupo o sector social al que pertenezca este, mediante un seguimiento cuidadoso buscando encontrar la solución de sus problemas.""En nuestro país uno de los problemas fundamentales en el Probation ha sido que adoptamos la legislación pero no establecemos los recursos para crear un cuerpo de oficiales de Probation, estableciendo sus condiciones de capacitación, creando un cuerpo activo de voluntarios y recursos para hacer realidad esta opción. La misma queda librada más allá de los recursos institucionales a la capacidad innovadora y creativa de nuestros jueces. Las reformas no deben ser solamente normativas, ya que tenemos que aprender a institucionalizarlas de una forma rigurosa de modo que puedan ser evaluados. Haciendo estudio de las condiciones de Probation, de hecho tenemos solamente una dimensión normativa. Otorgamos el Probation pero el seguimiento y control por nuestros jueces de ejecución es casi imposible por la ausencia de un cuerpo de probation especializado. La reglamentación de la ley de Probation nunca se ha dictado y por ello la institución navega como una técnica de alcances procesales, desprovista de su contenido profundo de orientación y apoyo social, en ausencia de un cuerpo debidamente reglamentado de Probation y de los recursos adecuados.

La Cámara Nacional de Casación Penal ha firmado un convenio con el Patronato de Liberados, para que los casos de Probation puedan ser atendidos también, por ese Programa.Pero desde luego es solamente una opción coyuntural, sin crearse un cuerpo específico con los recursos necesarios para dar cumplimiento real a la ley" (David Pedro Rubens. La Globalización, la Prevención del Delito y la Justicia Penal. Edit. De Zavalía. Bs. As. 1999 -en prensa).PENALa cuestión a resolver es la interpretación a dar al art. 76 bis del Código Penal. Ya en ocasión del debate parlamentario sobre la ley 24.316, el Senador Villarroel advertía sobre "ciertas ambigüedades" que a su entender obedecían "a que, en definitiva, la redacción (de la ley) es una suerte de síntesis, desgraciadamente muy parecida al sincretismo, de diversos proyectos de ley sobre la misma materia. Vale decir, son esas consideraciones llamadas políticas que cuando se trata de asuntos de técnica legislativa estricta y nada menos que relativas al Código Penal muestran su defecto"(Confr. Senador Villarroel en el Tratamiento de la ley en el Senado de la Nación. Publicado en "Antecedentes Parlamentarios" Pág. 182, Parágrafo 129). Una vez que hubo cobrado vida la norma, luego de su publicación, dichas "ambigüedades" tomaron cuerpo ocasionando, desde su puesta en práctica, un debate doctrinario y jurisprudencial significativo.A grandes rasgos la doctrina se ha dividido en dos grupos con criterios interpretativos disímiles, sin perjuicio de los distintos matices que toma ese análisis en la diversidad de autores que conforman uno u otro criterio.Para el primero el art. 76 bis encierra un solo supuesto, delitos reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de 3 años y que las circunstancias del caso "permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (Así, Juan C. Reynaga, "La ley 24.316: análisis y aplicación de los institutos" L.L. T. 1995-D pág.1486; Carlos Arturo Ochoa "La suspensión del juicio a prueba" L.L. T. 1995-C pág. 1274; Daniel A. Saez Zamora y Verónica Fantini "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24.316 en nuestro sistema penal" L.L. T. 1995-D pág. 1136; Carlos Edwards "La probation en el Código Penal Argentino". Marcos Lerner Editora.; Alejandro M. Becerra "Probation: (Aplicación amplia o restringidaº" J.A. agosto 13 de 1997. Pág. 13).Para el segundo el art. 76 bis encierra dos supuestos escindibles:A) El supuesto del primer párrafo: "delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años"; yB) El supuesto del cuarto párrafo: delitos que según las "circunstancias del caso" permitirían "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (En este sentido: Gustavo L. Vitale, "Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto 1996; Miguel Angel Almeyra, "Probation. (Sólo para los delitos de bagatelaº" L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal. Pág. 7; Eleonora Devoto, "La Probation (A propósito de su incroporación al Código Penal Argentino)" L.L. 23 de agosto de 1994; Carlos M. Bossi y Daniel C. Ranuschio, "Suspensión del Juicio a Prueba (Motivos que justifican su aplicación)" J. A. Octubre 29 de 1997, pág. 19 y "Suspensión del Juicio a Prueba (Ideas para una posible reforma legislativa de los actuales arts. 76 bis y 76 ter del Código Penal)" L.L. Actualidad 24 de marzo de 1998; Marco Antonio Molero, "Probation y Juicio abreviado cuando los cambios vienen marchando", L.L. 24 de agosto de 1998; Alberto Bovino, "La suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la ~diversión~ estadounidense (Un análisis comparativo)", L.L. 28 de febrero de 1997; Raul Guillermo López Camelo, "Probation. Algo más acerca de su alcance normativo" D.J. 1997-2 pág. 635; José María Orgeira y Eduardo M. Vaiani L.L. 1996-E Pág. 813 y otros).Diversas son las razones que me inclinan a adoptar la postura distintiva de dos supuestos en el art. 76 bis, aunque con los matices que explicaré en mi exposición.Es cierto que la ley establece en el art. 76 bis primer párrafo como derecho del imputado el que se le otorgue la probation en caso de delitos que no excedan de 3 años de reclusión o prisión.No obstante no habría inconveniente, atento a la naturaleza de la probation, que el juez con el consentimiento fiscal pueda otorgarla en casos que excedan ese límite, mediante un juicio predictivo acerca de las posibilidades de resocialización y conveniencia de la suspensión en el caso concreto (art. 76 bis párr. 4 Código Penal).Si bien la legislación establece límites respecto a la naturaleza y gravedad del delito, así como la circunstancia de no ser reincidente y la reparación del daño a la víctima como condiciones de la aplicación de la probation, los mismos son requisitos mínimos orientados a satisfacer los dos criterios fundamentales que rigen la medida: a) la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la medida y b) consideraciones de prevención general.Por ello es que la investigación personal, ambiental económica y psicosociológica reviste, previa a la medida, una importancia central al momento de decidir la elegibilidad de una persona para beneficiarse con el instituto.Además, esa investigación ha de determinar el tipo más adecuado de medidas que constituyen el contenido de la probation en cada caso concreto (confr. Naciones Unidas. Probation and related measures pág. 231-235-1951. Department of Social Affairs).Por ello la decisión del juez no ha de limitarse solamente al juego de esos requisitos normativos mínimos. Debe apreciar, en cada caso, exhaustivamente, cómo operan esos objetivos valorativos y fácticos en el caso concreto que juzga. En efecto, cuando el art. 76 bis, cuarto párrafo, menciona las circunstancias del caso, incluye en esta referencia la más amplia enumeración de circunstancias personales, sociales y características de hecho a las que se refieren explícitamente los arts. 41 y 26 del Código Penal, circunstancias todas que debe ponderar el juez más allá de escuetas consideraciones de tipo normativo legal.Está ampliamente demostrado, en las experiencias concretas de numerosos servicios de probation, así como en la literatura criminológica, que muchas personas que resultan excluidas por una interpretación restrictiva de la norma pueden beneficiarse con la probation si se cuenta con un servicio altamente capacitado y con amplios recursos técnicos y económicos que provean efectivamente una supervisión intensiva y oportunidades de ayuda efectivamente a las personas en tratamiento. Por ello la mejor solución para el problema de la elegibilidad de las personas en probation es acordar, sin violentar las normas legales, la más amplia discrecionalidad a los jueces que deben también valorar la efectividad real de los servicios en el medio (Conf. ONU, ob. Cit. Pág. 229).La exclusión por la norma de delitos graves, se basa en consideraciones de prevención general, esto es que los delitos más graves deben recibir pena, y de otra parte que los delincuentes que los cometen no son susceptibles de ser pasibles de una probation con un resultado exitoso.Los criterios desde luego no son absolutos y tienen sus excepciones. Por ello con respecto a la polarización de una tesis restrictiva y otra ampliada en que se debate predominantemente la jurisprudencia, soy partidario de una tercera vía que abre al juez en todos los casos un amplio criterio para decidirla, más allá de la formulación normativa, teniendo en cuenta los objetivos valorativos en cada caso y las circunstancias reales del desarrollo del instituto en nuestro medio tanto respecto a las dimensiones de control como de ayuda que toda probation supone.Decía ut supra que esta discrecionalidad que se le acuerda al juez no debe vulnerar las normas legales. Pues bien, existen razones interpretativosistemáticas indicativas de que la admisión de la probation para delitos de bagatela en el primer párrafo y en casos excepcionales para los de mediana gravedad en el del cuarto párrafo, es la lectura correcta a hacerse de la norma del 76 bis del Código Penal. Así:1.- El párrafo primero del art. 76 bis acuerda la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito reprimido con pena de "reclusión" o prisión cuyo máximo no exceda de tres años.A su turno el párrafo cuarto del mismo artículo indica que para otorgar el beneficio, las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso la condena aplicable. A los efectos de clarificar la antinomia que suscita una lectura restrictiva del artículo, traigo a colación que el art. 26 permite obtener la ejecución condicional de la condena al sentenciado por primera vez a pena de "prisión" que no exceda de tres años. No está permitido al intérprete hacer caso omiso de la letra de la ley, así como "no cabe presumir la contradicción o el absurdo en los términos de la ley, los cuales deben ser entendidos como coherentes". Al decir de Almeyra: "si la pena de reclusión ha sido implícitamente excluida del beneficio de la condicionalidad por la ley 23.057 (Adla, XLIV-B, 1265), parece extremadamente claro que no existe otra posibilidad que interpretar los dos párrafos transcriptos, como rigiendo situaciones diferentes". Y más adelante "no hay otra forma, en efecto de conciliar el texto legal que se analiza, pues si es inadmisible que una condena a reclusión por tres años o menos se imponga en suspenso, sólo puede interpretarse el primer párrafo del dispositivo analizado a partir de la idea de que cuando se trata de un delito menor, la eventualidad de una condena suspensiva no es presupuesto que defina la suspensión del proceso a prueba y que el recaudo si es necesario cuando la escala penal prevista por la ley supere ese margen" (Conf. Miguel Ángel Almeyra."Probation" (Sólo para los delitos de bagatelaº. Suplemento de Jurisprudencia Penal. Pág. 7 ).2.- La posibilidad de un juicio predictivo en el caso del 4º párrafo, sistemáticamente se convalida con la existencia en nuestra ley procesal de casos similares -vgr. Art. 317, inc. 3º del C.P.P.N.- (en este sentido León Carlos Arslanián, "Suspensión del proceso a prueba (probation)", Revista Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, pág. 22, julio de 1994).3.- Desde el punto de vista teleológico, las consideraciones de política criminal, esgrimidas al inicio de este pronunciamiento, así lo aconsejan.INHABILITACIÓNEl texto de la ley establece que "tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación". Lo escueto de la norma ha llamado a debate también en este punto. Así, se han sostenido principalmente dos posturas.Para la primera, "la exclusión de la suspensión del proceso a prueba para delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe ser interpretada -de una manera que guarda alguna analogía con la exclusión de los funcionarios públicos como referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena"(Gustavo L. Vitale, op. cit., Pág. 135). Esta interpretación permite la aplicación de la probation para delitos reprimidos con pena de inhabilitación en forma conjunta con una pena privativa de la libertad.Para la segunda, la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe entenderse que involucra a todos los casos en los que está presente esta especie de pena, sin distinguir su carácter de principal o accesoria, conjunta o alternativa (en este sentido las Salas I, II y IV de esta Cámara).Soy de la opinión de que sujetándonos a la letra de la ley no es posible hacer ninguna distinción entre pena de inhabilitación como pena única, conjunta o alternativa. Ello así pues no debemos distinguir donde la ley no lo hace.Se ha dicho que pretender excluir del régimen de probation a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación, implica entender que en el texto legal existe una redundancia. Ello así puesto que del catálogo de ilícitos resulta que los delitos reprimidos únicamente con pena de inhabilitación son los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y este supuesto ya está comprendido en el 7º párrafo del art. 76 bis (confr. Daniel A. Saez Zamora y Verónica Fantini, op. cit.).A mayor abundamiento, no resulta absurdo pensar que razones de política criminal hayan guiado a los legisladores en el convencimiento de que estos delitos deben ser perseguidos hasta sus últimas consecuencias. Así surge de los dichos del Diputado Hernández A.M. "No se admite la suspensión del juicio a prueba para los dos siguientes casos: a) cuando del delito hubiese participado un funcionario público y b) cuando el delito tuviese pena de inhabilitación, porque en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones al respecto" (Parágrafo 42, Pág. 168, Antecedentes Parlamentarios).SOBRE EL EFECTO VINCULANTE DEL DICTAMEN FISCALTengo para mí, que el artículo 76 bis del Código Penal, consagra en nuestra legislación sustantiva el principio de oportunidad reglada que "constituye una excepción más al principio de legalidad en su aspecto procesal. Importa una aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal -aunque reglado por la ley y condicionado, en nuestra legislación, a una decisión judicial, en virtud de la cual el Estado puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia." (Cfr. Gustavo L. Vitale "Suspensión del proceso penal a prueba". Editores del Puerto s.r.l. 1996). Más aun, como sostiene el distinguido jurista español Enrique Ruiz Badillo, recientemente desaparecido cuando la oportunidad viene establecida por la ley y está sometida a determinadas reglas o pautas de comportamiento, "la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa" (Conf. Ruiz Badillo E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal" citado por Cándido Conde - Pumpido Ferreiro, "Alternativas a la pena privativa de la libertad y Principio de oportunidad reglada en el proceso penal" pág. 1012 en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la Persona. LibroHomenaje al Profesor Antonio Beristain." edit. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián 1989; causa nº 2211 -Sala I- "Etchecolatz, Miguel O. s/recurso de casación", reg. 2767, rta. el 13 de mayo de 1999).Sin embargo, el fiscal no puede disponer arbitrariamente de la potestad acusatoria. Esta se ve determinada por juicios valorativos positivos respecto del cumplimiento de condiciones, que las hace prevalecer sobre el castigo del delincuente por el hecho concreto con una pena privativa de libertad, cuando el diagnóstico es favorable. El principio de oportunidad se vincula al de legalidad a través del establecimiento de esas condiciones. La claridad en el dictado normativo de los requisitos es fundamental ya que "cuando la oportunidad, en lugar de someterse a criterios reglados, se conjuga con la admisión de la discrecionalidad dejando que sea el libre criterio del Fiscal, y no el del legislador, quien determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la acción penal, se convierte a la voluntad de aquél en la dueña del proceso penal y de la posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algún mecanismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un elemento corruptor del proceso no sólo por contagiar al mismo de los errores de valoración del Fiscal, sino por poder ser utilizado en función de espúreas motivaciones de oportunidad no jurídica sino política." (Cfr. Cándido Conde - Pumpido Ferreiro op. cit. Pág. 1010/1011).Atento a lo manifestado hasta aquí, adelanto, desde ya, que el carácter vinculante o no del consentimiento fiscal, en el análisis sistemático del art. 76 bis del Código Penal, está íntimamente relacionado con la existencia de dos supuestos distintos. El primero, claramente dirigido a los llamados "delitos de bagatela" (primer párrafo) y el segundo abarcativo de delitos que no reúnen las condiciones de éstos, pero que por las circunstancias del caso, se pudiera dejar en suspenso la ejecución de la condena (segundo párrafo). Ilustrativa es la opinión de Alberto Bovino: "El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad políticocriminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en cambio, puede abarcar casos muy diversos." (Conf. "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la ~diversión~ estadounidense. (Un análisis comparativo)", L.L. 28/2/1997 Pág. 4).Por el primer párrafo, se consagra el derecho del imputado como norma general de obtener la suspensión del juicio a prueba, en tanto y en cuanto se reúnan dos requisitos taxativamente enumerados, a saber: a) que se trate de un "delito de acción pública"; y b) que el ilícito se encuentre "reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años". Pero el juez, además de esos requisitos mínimos, debe valorar la conveniencia o no de otorgarla fundamentando siempre su decisión, atenta la naturaleza del beneficio que requiere en todos los casos, como veremos luego, la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la medida y a consideraciones de prevención general. La ley no hace mención alguna al consentimiento fiscal para el otorgamiento de la suspensión del juicio en este supuesto. Sin embargo, el Fiscal debe siempre ser oído, pero el juez puede otorgar el beneficio incluso con la oposición de aquel.El cuarto párrafo, no obstante, consagra un caso de excepción en la sistemática del instituto de probation, regulando una situación diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art. 76 bis primer párrafo, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes requisitos: a) que "las circunstancias del caso" permitan "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable"; y b) que exista "consentimiento fiscal".Es oportuno aclarar que, no obstante el carácter vinculante que con esta interpretación le adjudico al dictamen fiscal en este excepcional y restrictivo supuesto, dicho dictamen, que por disposición del art. 69 del C.P.P.N. debe formularse motivadamente, queda igualmente sujeto al control de su legalidad y fundamentación por parte del juez. "Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Público en sus dictámenes." (Conf. José María Orgeira y Eduardo M. Vaiani "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años" L.L. 1995-E pág. 813).Además como sostuve en autos "Ávila, Blanca Noemí s/ Recurso de Casación e Inconstitucionalidad" (Reg. Nº 18. Sala II, 2 de julio de 1993) en un sistema acusatorio mixto como el consagrado en la sistemática de nuestro Código Procesal Penal "el Tribunal es quien ejerce la función jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la acción penal, haciendo valer la pretensión jurídico penal que se basa en el delito; generalmente, actúa como tal un órgano específico del Estado (Ministerio Público)".LEGITIMIDAD DEL QUERELLANTE PARA RECURRIREs sumamente importante al analizar la legitimidad del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba, visualizar el rol que se le ha asignado a la víctima en los últimos tiempos a través de diversos instrumentos internacionales.Así en la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" (La Habana, Cuba, 29 de noviembre de 1985) se afirma la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales con el fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos. Es claro en este sentido el artículo 6, inc. b: "Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: b)Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente."La Corte Suprema de Justicia haciendo eco de este clamor, dijo: "Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 268:266, consid. 2º). Y más adelante consideró que ello era así "en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150 -La Ley, 1984-B, 206-, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8º, párr. Primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (C.S.J.N. "Santillán, Francisco A., rta. 13 de agosto de 1998).CONCLUSIONESPor todo lo dicho propugno:A) Que el art. 76 bis del C.P. abarca dos grupos de delitos: 1º) aquellos delitos de acción pública que tienen prevista pena de prisión o reclusión cuyo máximo no exceda de 3 años (primer párrafo).2º) aquellos que previstos con pena mayor de 3 años, según las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permitirían dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (4º párrafo).B) Que no procede la suspensión del juicio a prueba, en ningún caso, para delitos reprimidos con pena de inhabilitación.C) Que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos en el 4º párrafo del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad y fundamentación por parte del juez.D) Que el querellante posee legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba.Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal establece la siguiente doctrina plenaria, por mayoría, los puntos 1º, 2º y 3º, y por unanimidad el punto4º, que siguen a continuación:1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.2) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.3) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.4) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.Regístrese, hágase saber y archívese.Firmado: doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, W. Gustavo Mitchell, Amelia L. Berraz de Vidal, Jorge O. Casanovas, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Raúl R. Madueño, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fégoli, Gustavo M. Hornos y Pedro R. David, Jueces de Cámara. Ante mí: doctora Claudia B. Moscato de Santamaria, Secretaria de Jurisprudencia.

Krshichanowsky, Miguel c. Weliki, Daniel s/ Ejecutivo.

2008-04-26T19:03:00.000-07:00

Krshichanowsky, Miguel c. Weliki, Daniel s/ Ejecutivo.

Buenos Aires, setiembre 22 de 1981.

Cuestión: "Si la falta de indicación del lugar de emisión en un pagaré, por incumplimiento del requisito del art. 101, inc. 6° del dec.ley 5965/63, lo hace inhábil para requerir su pago por la vía ejecutiva, o si tal omisión debe considerarse superada, pudiendo proseguir el curso de la ejecución, cuando quien invoca el vicio de nulidad es el suscriptor del título".

Los doctores Caviglione Fraga, Barrancos y Vedia, Bosch, Boggiano, Jarazo Veiras, Viale, Bengolea, Quintana Terán, Alberti y Anaya dijeron:

La cuestión propuesta al acuerdo plenario de esta Cámara interroga si la ausencia de indicación sobre el lugar de la emisión de un pagaré lo torna inhábil para ser requerido su pago en vía ejecutiva.

Conviene distinguir las nociones de título cambiario (regulados por el dec.ley 5965/63) y de título para ejecutar (tema distinto del anterior, sometido en esta jurisdicción territorial al Código Procesal, Civil y Comercial, sancionado por ley 17.454 y modificado por la 22.434).

Recordada esa distinción, como la pregunta no concierne a la calificación académica de un documento carente de lo reputado como uno de los extremos de forma del pagaré, estimamos hábil ese instrumento para ser cobrado en vía ejecutiva.

Son varios los argumentos invocados como indicativos de la idoneidad de un documento, con la característica descripta en la cuestión planteada, para ser considerado instrumento de ejecución:

a) Para alguna doctrina judicial, ello deriva de la habilidad remanente que debe ser reconocida al título cambiario, para dar pie al procedimiento de ejecución con subsunción en el inc. 2°, art. 520, Cód. Procesal. Es decir, el instrumento cartular opera como documento quirografario continente de un compromiso de dar dinero (así, por ejemplo entre muchos, CNCom., sala A. 19/12/80, "Lorenzo Larroca e hijos, S. A. c. Industrias Metalúrgicas Helix, S. A."; E. D., suplemento diario del 8/6/81; Jurisprudencia y legislación, núm. 11 1981, p. 989 Rev. La Ley, t. 1981C, p. 302, con nota de Francisco Migliardi).

b) En coincidencia con la interpretación precedente, ha sido reconocida la habilidad ejecutiva del título cartular, que adoleciera de alguna deficiencia formal menor, cuando el oponente de la excepción de inhabilidad del título no ha negado la autenticidad de su firma ni la existencia de la obligación motivante de la emisión del papel. Esta solución ha tenido consagración legislativa, pues el texto establecido para el inc. 4°, art. 544, Cód. Procesal por la ley 22.434 del 16/3/81, veda admitir defensas de inhabilidad en homenaje al solo formalismo ritual. Prescribe la nueva regla que ellas no serán admisibles cuando "no se ha negado la existencia de la deuda". Esta fue además una fundamentación paralela del fallo sometido a este recurso de inaplicabilidad de ley, porque ese decisorio computó expresamente que el excepcionante "no desconoció la existencia de la deuda" (ver fallo del 6/7/77, fs. 24, líneas 11 y 12).

c) Algunas decisiones del tribunal han expresado también que la deficiencia formal de un título cambiario no podría ser argüida por quien la hubiera provocado aun admitida la perfección formal exigible en esos instrumentos. Esta tesis hace aplicación, al campo de los instrumentos cambiarios, del principio que veda invocar vicios de los actos jurídicos a quien los hubiera causado, esto es, niega legitimación para excepcionar al sujeto defendido, en razón del argumento utilizado.

Bien que no todos los firmantes de este voto concuerdan sobre la totalidad de los argumentos expuestos, están sin embargo contestes en que ellos confluyen para indicar que el pagaré sin mención sobre el sitio de creación posee aptitud para ser cobrado en vía ejecutiva, sentado que la signatura no esté negada, o que no lo sea la obligación.

René Roblot, en su "Les effets de commerce" (Sirey, París, 1975) ha dicho que en la letra nula por vicio de forma "no solamente la relación fundamental subsiste, sino aun es generalmente admitido que, por una suerte de conversión por reducción, el título que no puede servir de soporte a la obligación cambiaria, conserva valor como modode prueba, o comienzo de prueba, del contrato preexistente", y con relación al defecto de indicación sobre el sitio de la emisión añadió que ello deja al título cartular constituido en una "promesa del suscriptor, acompañada de un mandato de pago..." (parágs. 74 y 137).

En consecuencia contestamos: El pagaré carente de indicación del lugar de emisión puede servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero; o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de despachada la ejecución quien le imputa la omisión de esa mención no acompaña su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirógrafo.

Sentada la respuesta afirmativa para el supuesto general; su consecuencia para el caso es simple, porque en el "sub lite" el ejecutado no negó su firma ni la deuda, de manera que la excepción no pudo ser acogida.

El doctor Morandi dijo:

Habiéndose expedido el doctor Patuel en estas actuaciones, como integrante de este cuerpo antes de su alejamiento, en voto al que tuve oportunidad de adherir sin reservas al pronunciarme en segundo término, en el orden de votación dispuesto para este plenario, he decidido reproducir a continuación sus bien fundados argumentos, los que, bueno es advertir, se ajustan al tema que da lugar a esta sentencia, y coinciden, con la doctrina sustentada invariablemente por la sala, de la que formo parte, según lo pone de relieve más adelante el doctor Williams, al detallar los casos en que a ella le correspondió intervenir. Hago constar que cuento con la expresa conformidad, de quien fuera distinguido colega en esta Cámara Comercial.

El doctor Patuel sobre el particular dijo:

La contradicción doctrinaria que ha dado lugar al llamado a plenario quedó acreditada con la distinta respuesta dada por la Cámara, en autos "Berakha, Rafael c. Intex S. R. L." (sala, C) y en autos "Krshichanowsky, Miguel c. Weliki, Daniel" (sala D), a la defensa de inhabilidad de título opuesta en cada caso por el librador demandado, con fundamento en la falta de lugar de emisión del denominado "pagaré". En el primer caso de sostuvo que tratándose de requisitos formales exigidos por la ley, no pueden invocarse hechos ni argumentos que excusen su cumplimiento; no le fue reconocida validez como pagaré. En el segundo, la sala D, puntualizó que creado "a sabiendas un instrumento inhábil, (sin lugar de emisión)... quien libró un documento nulo, o sea: quien fue el autor de la nulidad, no puede argüir el vicio para no pagarlo (art. 1049, Cód. Civil)".

Debo considerar en primer término, si la falta de indicación del lugar de libramiento hace inhábil el pagaré para requerir su pago por vía ejecutiva cuando como en el caso propuesto se ejerce una acción directa contra el suscriptor (arts. 104; 103 y 46, dec.ley 5965/63). Mi respuesta es sí, lo hace inhábil.

Una letra incompleta en cuanto a la designación del lugar en que ha sido creada, tiene validez si en su texto se indica lugar al lado del nombre del librador, el que se presume como de suscripción (art. 2°, dec.ley 5965/63).

Un pagaré incompleto en cuanto a la designación del lugar en que ha sido creado, no tiene validez aunque en su texto se indique un lugar al lado del domicilio del librador. El art. 102 en forma expresa establece que el título al que le falta "alguno" de los requisitos indicados en el artículo anterior "no es válido como pagaré" salvo que la omisión se refiera al plazo o al lugar de pago. El art. 101 entre las exigencias del contenido del pagaré incluye inc. 6° la indicación del lugar y de la fecha en que ha sido firmado.

Aun cuando la interpretación de la ley debe ser integrativa, vale decir que requiere ensamblamiento y coordinación de las normas contenidas en ellas, evitando toda interpretación fincada en un texto aislado (CSJN, t. 38, p. 241; t. 143, ps. 118 y 282) y la materia invita a ello, habida cuenta la aplicabilidad de las normas de la letra al pagaré en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de éste (art. 103, dec.ley citado), fácil es advertir el distinto tratamiento que, a un título incompleto en la parte relativa al lugar en que ha sido creado, da el dec.ley 5965/63, según se trate de una letra o de un pagaré. El correlato de las disposiciones de los arts. 101, 102 y 103, excluye la solución supletoria del art. 2°. Puede uno no coincidir conceptualmente con un texto que, apartándose de las previsiones de la Ley de Ginebra y del Anteproyecto que Yadarola presentó al Instituto de Estudios Legislativos, acentúa la estructura formalista del pagaré sobre un elemento que es de igual importancia en ambos títulos, pero ese juicio crítico no autoriza a tener por no escrita la mayor exigencia del art. 102.

Como señala el doctor Llambías, aun cuando el resultado de la interpretación es un elemento valioso de la hermenéutica, ello "no lleva a definir siempre la inteligencia de la norma por el resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma. Sin duda no se podrá hacer cuestión o pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurídica una significación que ella no consiente, lo que sería un hipocresía jurídica que por la violación del derecho realizada, provocaría un mayor mal no compensado por el resultado que se espera obtener de esa falsía. Tampoco en derecho el fin justifica a los medios" ("Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p. 128).

Si la voluntad de la ley es clara, no cabe por vía de interpretación apartarse de ella. En el caso "las palabras de la ley" (art. 16, Cód. Civil) tanto en su sentido gramatical como en su contenido lógico, afirman el carácter de requisito formal necesario extrínseco dispositivo del enunciado del lugar en que el pagaré ha sido creado (arts. 101, inc. 6° y 102, dec.ley 5965/63); tiene plena aplicación la directiva de Kelsen cuando al expresar "la decisión lógicamente posible aparece al órgano encargado de aplicar el derecho a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del derecho en vigencia, la mayoría de las veces es imposible determinar si esta suposición es justa o falsa, pero ello no tiene prácticamente ninguna importancia si la constitución prescribe aplicar el derecho tal como el legislador lo ha creado" ("Teoría Pura del Derecho", p. 17, ed. 1960).

En el caso a estudio, "la verdad de la norma" como expresión de voluntad legislativa, lleva, a menos que por vía, de interpretación se quiera ignorar lo preceptuado en el art. 102, a admitir el distinto tratamiento dado a la letra y al pagaré, no obstante el objeto común de la declaración omitida que tiene importancia a los efectos del "locus legis actus". Por lo demás la solución dada por el art. 2°, apartado cuarto, encuentra, para una aplicación por analogía alguna vez propuesta, un impedimento en el carácter excepcional de las presunciones legales (Cámara, "Letra de cambio y vale o pagaré", t. III, p. 497).

Siguiendo la doctrina consagrada por la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, el dec.ley 5965/63, en sus arts. 11 y 103 admite la existencia de la letra y del pagaré en blanco. Aunque el tema sea conocido, creo necesario recordar que "cuando se habla de validez de la letra en blanco no se quiere afirmar la validez de la letra incompleta, sino sencillamente, la validez de las firmas cambiarias dadas cuando la letra no estaba aún completa" (Garrigues, "Derecho mercantil", t. I, p. 714), etapa en la que, para algunos autores, el documento si bien es apto para convertirse en letra, antes de ser completado no es cambial, (Valeri G., "Diritto Cambiario Italiano", p. 138; Vivante, "Trattato di Diritto Commerciale", vol. III, núm. 311), en tanto para otros tratadistas, la obligación cambiaria existe desde la firma de la letra en blanco aunque bajo la "condictio iuris" de la oportuna integración (De Semo G., "Diritto Cambiario", núm. 361), con lo cual el título cambiario deja de ser tal si al ser presentado no está completo de acuerdo a las exigencias formales.

Nuestra ley admite la existencia de la letra y del pagaré en blanco, lo cual importa que la declaración cambiaria puede formarse en distintos momentos, dependiendo su validez y eficacia como tal, de que esté completa conforme a los arts. 1°, 2° 101 y 102 al momento de su presentación. Si considero a la letra o al pagaré en blanco "como un acto de emisión del título aún incompleto, pero destinado a perfeccionarse; acto de emisión del documento que se previene para recibir con posterioridad las condiciones legalmente exigidas para su validez, pero preparado para una formación lenta en la que los distintos elementos del contenido de la declaración de voluntad se irán determinando sucesivamente, y a la letra o al pagaré incompleto como 'documento de un acto de emisión cambiaria concebido para su documentación inmediata, no previsto, por tanto, para un sucesivo perfeccionamiento, y al que como declaración de voluntad cambiaria le faltan requisitos esenciales'" (Jesús Rubio, "Derecho cambiario", p. 274, Madrid, 1973) debo entender, al quedar agotada "la declaración en una manifestación incompleta" que su presentación en esas condiciones importa reconocer que no fue voluntad del suscriptor crear un documento con validez cambiaria, ya que de ser un título destinado a completarse acuerdo de cobertura de los bancos el acreedor hubiera ejercitado ese derecho. La otra posibilidad lógica es aquella voluntad haya existido sin que por decisión del beneficiario incumplimiento del acuerdo de cobertura o por omisión involuntaria, quedase perfeccionado como título cambial.

En cualquiera de los supuestos la consecuencia es la misma: el documento no vale como pagaré. Falto de la presunción de verdad "juris et de jure", consecuencia de los caracteres sustanciales propios de forma, y de la completividad resultante de los elementos literales necesarios de la declaración constitutiva del negocio cartular, el pagaré incompleto resulta inhábil para el ejercicio de las acciones cambiarias. Queda excluida así la acción directa cambiaria contra el suscriptor, como librador aceptante, con fundamento en normas de derecho sustancial (arts. 30 y 60, dec.ley 5965/63) en su correlato con las del adjetivo (arts. 523, Cód. Procesal, que incluye a los papeles de comercio como títulos que traen aparejada ejecución, inc. 5°).

La solución así expuesta puede parecer formalista y ajena a la verdad objetiva, si como resultado de la coexistencia de la relación cambiaria con la causal subyacente, se mantiene la deuda originada en el negocio jurídico, no obstante la declaración de inhabilidad del pagaré incompleto.

Pero aun de ser ello cierto, la seguridad jurídica cambiaria impediría otra resolución, tanto en orden al rigor formal, propio de los títulos circulatorios, como a la naturaleza de la acción elegida para hacer valer el derecho. Sobre el primer aspecto me permito recordar que la validez del cheque también está condicionada a que no exista irregularidad formal art. 2° negando el dec.ley 4776/63 acción ejecutiva y cambiaria a la orden de pago perjudicada por falta de presentación dentro del plazo útil (arts. 25, 29 y 38). Un olvido involuntario en la indicación de la fecha, una demora en la presentación, quita validez en un caso, resta ejecutividad en otro, con prescindencia del negocio base motivo del libramiento, del que, si se mantiene una obligación dineraria impaga, deberá demandar su cobro con fundamento en su nexo causal.

El tema del plenario incluye la consideración de si puede proseguirse el curso de la ejecución, considerando superado el incumplimiento del requisito del art. 101, inc. 6°, cuando quien invoca el vicio de nulidad es el suscriptor del título. Mantengo mi respuesta negativa. No cabe tener por superada la omisión que se exterioriza en un pagaré incompleto, aun en el caso de que la acción ejecutiva cambiaria "en curso" sea directa.

Reitero lo antes expuesto: como la emisión de un título cambiario en blanco es un hecho lícito y no está restringida su circulación, cabe sostener, que en derecho, quien lo adquiere de buena fe, está legitimado para completarlo, facultad que debe ejercitar antes de su presentación. El título en blanco apto para integrarse, hace presumir el ejercicio de ese derecho por el beneficiario o tercer poseedor legitimado, que lo presentará al cobro, sin que la falta de integración con los efectos de invalidez propios, pueda encontrar otro responsable que aquel que voluntaria o involuntariamente incurrió en la omisión. El título perdió su validez cambiaria al ser presentado incompleto. No hay pagaré: "los requisitos extrínsecos dispositivos deben figurar ineludiblemente en la redacción del texto del pagaré, y en caso de ausencia de alguno de ellos", no hay título cambiario, "sin que ello implique desconocer al documento la calidad de mero documento probatorio, aunque no constitutivo ni menos incorporador de derechos literales y autónomos" (Fernando A. Legón, "La omisión de la fecha y del lugar de libramiento en el pagare"; conf. Angeloni Vittorio, "La Cambiale e il vaglia cambiario", Milán, 1964, p. 63; Marchetti Dino, "Codice della cambiale e dell'assegno", Roma, 1958/64, vol. I, p. 127 Rev. La Ley, t. 34, ps. 36/39).

Deducida en autos una acción cambiaria directa, el demandado opuso la excepción cambiaria sustancial que regla el art. 2° del dec.ley 5965/63 para la letra y el art. 102 para el pagaré discutiendo la legitimidad del derecho del accionante que se sustenta exclusivamente en un título ineficaz.

La circunstancia de que no sea abstracta la acción cambiaria directa por la preexistencia de una relación causal que une al librador y al beneficiario (confr. Williams, Jorge N., "Acciones cambiarias", E. D., t. 76, p. 631), no autoriza a tener por superada la omisión del requisito del art. 101, inc. 6°, cuando en su breve texto la demanda le asigna carácter constitutivo al documento base de la acción, con un sentido de autonomía ejecutiva.

Debo recordar que la demanda "centra la voluntad postulatoria del accionante y tiene la virtualidad de fijar sus propios límites...", constituyendo lo alegado por las partes "la relación procesal, sin que sea dable apartarse en la sentencia del objeto de ésta última" (MorelloPassi LanzaSosaBerizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. IV, p. 220).

Promovida como ya se dijo una acción ejecutiva cambiaria directa en base a un pagaré protestado, con el que se afirma la vigencia y extensión del derecho, sin considerarse el actor obligado a examinar o justificar el crédito por otro medio, queda delimitado el objeto del juicio, a mérito de la defensa por la necesaria determinación de la validez formal del título, tema que obliga a una decisión expresa y positiva en la subsunción de los hechos a la norma de derecho material (art. 163, incs. 3°, 4° y 6°, Cód. Procesal). El hecho de que el excepcionante no haya desconocido la autenticidad de la firma no gravita en la solución del caso. La inhabilidad del título no queda convalidada por dicha circunstancia, ya que la defensa se ha concretado en un planteo de puro derecho. Si el título es hábil procede la acción; si es inhábil, la conclusión y sus efectos no son modificados por la autenticidad de la firma, en tanto fundándose la inhabilidad en la falta de requisitos formales que hacen a su calificación como papel de comercio, no cabe aplicar normas procesales que rigen otra clase de obligaciones (confr. sala A, 3/3/71, "García Duque, Carlos A. c. Korman, S. R. L.", sala C, 17/9/70, "Berakha, Rafael c. Intex, S. R. L.", E. D., t. 34, p. 36 Rev. La Ley, t. 140, p. 487, sala A, 31/8/72, "Vilardo, Eduardo c. Biondi, Sebastián", sala B, 20/7/73, "Peuser, S. A. en liq. c. Sleiman, José", E. D., t. 51, p. 389).

Lo expuesto, no significa que aquel que en el documento aparece como acreedor se vea privado de su derecho, sino que, con un contenido de reconocimiento de deuda respecto a la que no se expresa causa, excluida la vía ejecutiva cambiaria directa, deberá ejercitarlo a través de la acción que considere viable, con sustento probatorio en el instrumento privado desprovisto de la presunción de legitimidad del crédito, que resulta de la configuración jurídica especial propia del título cambiario. En definitiva, el error que a mi juicio constituye la apertura directa de la vía ejecutiva a un documento que se presenta como pagaré protestado que no es pagaré por estar incompleto, no autoriza a proseguir el curso de la ejecución, habida cuenta que se discute la legitimidad del derecho, cuyo único sustento se manifiesta en el título viciado.

El doctor Quinterno dijo:

Es exacto que en las actuaciones motiva esta convocatoria a tribunal plenario ("Krshichanowsky Miguel c. Weliki, Daniel s/ejecutivo", 6/7/77) sostuve que si el emisor del título creó a sabiendas un instrumento inhábil (sin lugar de emisión) y no desconoció la existencia de la deuda, un principio superior al del ordenamiento cartular prevalece, o sea que quien libró un documento nulo el autor de la nulidad no puede argüir el vicio para no pagarlo. Ello porque nadie puede alegar su propia torpeza, e invocando la norma del art. 1049 del Cód. Civil.

Pero con posterioridad había cambiado de opinión en aras a la seguridad jurídica que emerge de la literalidad propia del derecho cartular y del rigor cambiario.

El principio de literalidad que no debe confundirse con la forma indica que los derechos del poseedor se rigen, sea en su cuantía, modalidades o eficacia por el tenor literal del título (documento) y nada que no esté allí expresado o relacionado puede ser opuesto al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier modo modificar su derecho. Es decir que al ser la promesa contenida en el título de crédito una promesa literal queda precluida toda posibilidad al deudor de acudir a otros elementos que sean extraños al título, o que, al menos, no estén expresamente indicados en él (conf. Yadarola Mauricio, "Títulos de Crédito", Buenos Aires, 1961, p. 89; Legón, Fernando A., "Letra de cambio y pagaré", p. 14, Ed. Ediar).

El rigor cambiario, a su vez, coordena y complementa al mismo tiempo esa seguridad, celeridad y certeza propia de los títulos de crédito, posibilitando una plétora de operaciones financieras reglamentadas por la autoridad competente, fundamentándose la literalidad (con frase de Carlos Juan Zavala Rodríguez, "Código de.,Comercio y leyes complementarias", p. 47, Ed. Depalma, 1965), en el derecho que reconoce el título y la ley de la circulación que busca la negociación, rápida, sin trabas, de los documentos de esta índole. Cierto es que ese rigor ha exigido, en más de una oportunidad, el sacrificio de situaciones de derecho común que podría aparecer, "prima facie", como revelador de injusticias; pero como se ha dicho, es el precio que el tráfico cambiario debe pagar en aras al fortalecimiento y simplificación de las operaciones instrumentadas mediante títulos cambiarios (confr. Bonfanti y Garrone, "De los títulos de crédito", p. 33, Ed. Abeledo Perrot).

Es que el rigor cambiario impone la inexorable sanción de la nulidad del título como tal, nulidad objetiva no sólo oponible "erga omnes" por cualquier deudor, sino observable de oficio por el juez, el cual no podría reconocer la característica de eficacia cambiaria (fuerza ejecutiva, solidaridad de los firmantes, sistema de acciones y excepciones) a un título formalmente incompleto e irregular (conf. sala A, "Kalido, S. R. L. c. Trhy Metal", LA LEY, t. 1980D, p. 222).

Lo contrario sería introducirse en un tembladeral. Y ello explicaba el por qué de mi cambio.

Así he sostenido en disidencia "in re": "Manukovic, Antonio c. Martínez, Oscar A." del 28/2/78 (E. D., t. 78, p. 609 Rep. La Ley, t. XXXVIII, JZ, p. 1227, sums. 20 a 22 y fallos posteriores) que dice el art. 101 del dec.ley 5965/63 que para ser válido un título como pagaré debe contener el lugar de emisión. Dicho recaudo no puede ser suplido por ninguna otra constancia del documento, pues la solución legal prevista para la letra de cambio, en el art. 2° del dec.ley citado, no aparece reproducida para los pagarés en los arts. 102/103 del mismo cuerpo (sala B, 20/7/73, "Pevaer", E. D., t. 57, p. 389, fallo 23.432; ídem, 12/6/74, "Barros", E. D., t. 60, p. 201, fallo 26.315 y Rev. LA LEY, t. 156, p. 582).

Esta conclusión es la que impone, en principio, el rigor cambiario, tanto para el ejecutado como parael ejecutante (sala A, 14/2/74, "Burucuyá, S. A." Rep. La Ley, t. XXXIV, JZ, p. 953, sum. 19).

Por tanto adhiero al voto del doctor Morandi.

El doctor Martiré dijo:

Conforme se desprende de las constancias de autos, el presidente del tribunal en uso de las atribuciones que le confería el art. 297 del Cód. Procesal entonces vigente (ley 17.454) y le acuerda el art. 294 del actual (ley 22.434) fijó definitivamente la cuestión a resolver en el presente acuerdo plenario. A saber: "si la falta de indicación del lugar de emisión en un pagaré, por incumplimiento del requisito del art. 101, inc. 6° del dec.ley 5965/63, lo hace inhábil para requerir su pago por la vía ejecutiva, o si tal omisión debe considerarse superada, pudiendo proseguir el curso de la ejecución, cuando quien invoca al vicio de nulidad es el suscriptor del título". De manera que el cuerpo no puede pronunciarse fuera de tal temario.

Sentada esta primera conclusión, adhiero a quienes se pronuncian por la negativa y en tal sentido hago míos los votos de mis colegas de sala, doctores Morandi y Williams.

El doctor Williams dijo:

1° Desde ya adelanto compartir los fundamentos y la solución del voto de mi distinguido colega doctor Morandi.

Ha sido jurisprudencia uniforme de la sala que integro sostener que no es válido como pagaré el título al cual faltare alguno de los requisitos enunciados en el art. 101 del dec.ley 5965/63, en particular el lugar de creación y, por tanto, resulta inválido el título en que se ha omitido dicho requisito dispositivo. También se ha resuelto que no es válido como pagaré el documento al que le faltare la designación del beneficiario (art. 101, inc. 5°, dec.ley citado) y que la circunstancia de que el ejecutado no haya desconocido la firma que se le atribuye, no incida sobre la consideración de que el documento sobre cuya base se intenta la acción ejecutiva no constituye título hábil por carecer del requisito legal de consignar en su texto el nombre del tomador y ello por cuanto, por los caracteres de autonomía y literalidad de los títulos cambiarios, sus omisiones no pueden ser suplidas mediante constancias de otros instrumentos o por la simple presentación al juicio, y habida cuenta que el requisito faltante no se encuentra suplido por la propia ley ("Mastre, Luis Ernesto c. Tumini, Guillermo s/ejecución", expte. núm. 177.398, con sentencia del 8 de setiembre de 1977, "Consorcio Comercial Argentino Chileno S. A. c. Domínico, S. A. y Gil, s/ ejecución", expte. núm. 178.982 del 15 de noviembre de 1977; "Gasol, Silvia Irene c. Pérez, Mario Julio s/ ejecución", expte. núm. 180.512 del 10 de abril de 1978: "Furcade, Fernando c. Salomón, Jacinto s/ ejecutivo", expte. núm. 184.966 del 23 de mayo de 1979, entre otros).

2° Tal como se señala en el voto a cuya fundamentación adhiero el texto del art. 102 del dec.ley 5965/63 ha restringido los supuestos en los cuales la ley suple las omisiones en que incurriera el suscriptor del pagaré en oportunidad de la creación del título, de manera tal, que se ha apartado de lo dispuesto por el art. 97 del proyecto Yadarola, art. 101 del Real Decreto Italiano de 1933 y art. 76 de la Ley Uniforme de Ginebra (Williams, Jorge N., "La letra de cambio y el pagaré en la doctrina, legislación y jurisprudencia", t. I, p. 234, Buenos Aires, 1981).

3° Se señala también en el referido voto el criterio que debe privar en la interpretación de la ley y, en especial, respecto del dec.ley 5965/63 destacándose, especialmente, la imposibilidad de extender por vía de interpretación la omisión suplida por el art. 2° respecto del lugar de creación al texto del pagaré atento el silencio guardado por el art. 102 y en este orden de ideas se precisa que "la solución dada por el art. 2°, apart. 4°, encuentra, para una aplicación por analogía alguna vez propuesta, un impedimento en el carácter excepcional de las presunciones legales (Cámara, "Letra de cambio y vale o pagaré", t. III, p. 497)".

El criterio sustentado coincide con lo expresado por el suscripto en el voto emitido en el fallo plenario del 17 de junio de 1981 recaído en "Kairus, José c. Romero Héctor y otros" (Rev. LA LEY, suplemento diario del 10/7/81, p. 6; E. D., 29/6/81 y Jurisprudencia y Legislación, año I, núm. 19, fallo 3258) en el cual expresé que: "... También cabe tener presente que la ley cambiaria es de intepretación estricta (Valeri, "Diritto cambiario italiano", t. I, núm. 34, Milán, 1936), evidentemente las normas de la letra de cambio son de carácter excepcional, en su mayor parte inderogables expresaba Ramella ("Trattato dei titoli all'ordine", t. I, p. 170, Florencia, 1899), por lo cual las presunciones legales sólo pueden resultar de una norma expresa al respecto y en tal sentido, me permito recordar entre las pocas existentes...".

4° En lo que se refiere al concepto de letra de cambio y pagaré en blanco, así como también a la distinción entre letra de cambio en blanco y letra de cambio incompleta me remito al criterio sustentado por el suscripto en la obra citada, t. I, ps. 430 y siguientes.

5° Finalmente, cabe expresar que las ejecuciones que han dado lugar al presente juicio como a lo agregado por cuerda, se fundamentan en pagarés, debidamente protestados pero en los cuales falta el lugar de emisión, ejecución que se sustenta en lo dispuesto por el inc. 5° del art. 523 del Cód. Procesal.

En el voto mencionado se señala, en su parte final, que "lo expuesto, no significa que aquel que en el documento aparece como acreedor se vea privado de su derecho; sino que con un contenido de reconocimiento de deuda respecto a la que no se expresa causa, excluida la vía ejecutiva cambiaria directa, deberá ejercitarlo a través de la acción que considere viable, con sustento probatorio en el instrumento privado desprovisto de la presunción de legitimidad del crédito que resulta de la configuración jurídica especial propia del título cambiario...".

En este orden de ideas comparto el criterio expuesto en tanto, frente a una letra de cambio o pagaré incompletos, con el alcance por nosotros sustentado, es decir, por falta de los requisitos dispositivos previstos en los arts. 1° y 101 del dec.ley 5965/63 al momento de la presentación o vencimiento del documento y que no estén suplidos por la ley o, aun en este caso cuando ha existido a su respecto convenio de integración y el mismo no ha sido cumplido, corresponde, por aplicación de la teoría de la conversión de los negocios jurídicos la posibilidad de atribuir al título incompleto el carácter de reconocimiento o promesa de deuda en los términos del art. 722 del Código Civil, siempre y cuando se den los requisitos previstos en esta norma legal y el acreedor accione en los términos del inciso 2° del art. 523 del Cód. Procesal, circunstancia que, como ha quedado demostrado, no se da en el presente caso (Williams, op. cit., t. I, ps. 369 y siguientes).

6° Por tanto, compartiendo el criterio sustentado en su voto por mi distinguido colega el doctor Martiré en el sentido de que "el cuerpo no puede pronunciarse fuera" del temario que fijó definitivamente la cuestión a resolver en el presente Acuerdo Plenario y ajustándome a dicho temario, voto en forma afirmativa a la primera cuestión propuesta o sea, que la falta de indicación del lugar de emisión de un pagaré, por incumplimiento del requisito del art. 101, inc. 6° del dec.ley 5965/63, lo hace inhábil para requerir su pago por la vía ejecutiva y, por ende, por la negativa respecto de la segunda alternativa.

El doctor Guerrero dijo:

Considero que mis distinguidos colegas han agotado el tema debatido en estos autos y, curiosamente, tanto unos como otros esgrimen argumentos y fundamentos de gran relevancia.

Fácil es advertir la existencia de dos corrientes marcadamente opuestas, la defensora de la sentencia dictada en estos autos, antiformalista y la defensora de la tesis sustentada en los precedentes que contradicen la misma, de neto corte formal.

No hay pagaré si no se encuentran reunidos los requisitos extrínsecos de validez enunciados en el art. 101 del dec.ley 5965/63.

La falta del lugar de emisión impide saber cuáles son los requisitos formales (la forma se rige por el lugar de otorgamiento de los actos) que debe tener un documento para constituírse en un pagaré. En materia cartular no se pueden aplicar presunciones toda vez que el carácter literal del derecho cartáceo impide apartarse de lo que surge del texto del mismo. Pero aun presumiendo que se libró en nuestro país, tampoco sería pagaré por no reunir los requisitos exigidos por nuestro legislador.

También por el lugar de emisión se rige la capacidad del librador y subsidiariamente se determina el lugar de pago (5965/63; 102) por lo que su ausencia impide realmente saber cuál es la ley aplicable.

Tal consideración me resulta suficiente para inclinarme por la tesis formalista.

La circunstancia de que sea el suscriptor quien opone la excepción de inhabilidad no cambia la situación.

Si él libró en blanco es porque celebró con quien la recibía en tal estado, acuerdos que entre ellos son oponibles (5965/63; 11, por remisión del 103) lo que estaría vedado en un juicio ejecutivo ya que se referirían a la causa (art. 544, Cód. Procesal).

Si quien ejecuta es un tercero que ahora figurara como beneficiario habría provocado con su propia conducta la inhabilidad del título, al no completarlo de acuerdo con las facultades que le otorga el citado art. 11 aplicable por remisión del art. 103 y no encuentro motivo alguno para que en este caso pueda invocarse la propia torpeza para impedir el ejercicio de un legítimo derecho tal como es el de oponer la excepción de inhabilidad a un título que realmente es inhábil.

Ese documento que como dije, ni siquiera se sabe por qué ley se rige, podrá servir como mero quirógrafo pero nunca como pagaré y, consecuentemente, no pueden aplicarse las normas del dec.ley 5965/63, ni por vía de analogía.

Por estos sencillos pero para mí decisivos argumentos contesto a la pregunta formulada, adhiriendo al criterio de quienes me precedieron afirmando la inhabilidad del título al que le falte lugar de emisión.

En mérito a lo que resulta del acuerdo precedente se resuelve que: "El pagaré carente de indicación del lugar de emisión puede servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero, o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de despachada la ejecución quien le imputa la omisión de esa mención no acompaña su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirógrafo".

Como la sentencia dictada a fs. 24 se ajusta a esta conclusión, se la mantiene. Julio A. Quinterno. Manuel Jarazo Veiras. Eduardo Martiré. Fernando N. Barrancos y Vedia. Carlos Viale. Juan C. Félix Morandi. Jorge N. Williams. Juan C. Quintana Terán. Jaime L. Anaya. Bindo B. Cavigliano Fraga. Edgardo M. Alberti. Francisco M. Bosch. Helios Guerrero. Juan C. Bengolea. Antonio Boggiano. (Sec.: Luis H. Díaz).

Klyck, S. A. c. Municipalidad de la Capital s/ Daños y Perjuicios.

2008-04-26T18:53:00.001-07:00

Klyck, S. A. c. Municipalidad de la Capital s/ Daños y Perjuicios.

Buenos Aires, diciembre 19 de 1986.

Considerando: 1º) Que la sala "E" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo de primera instancia, que había condenado a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires al pago de los daños ocasionados como consecuencia de la afectación del inmueble de propiedad de la actora por causa de utilidad pública y su posterior desafectación.

2º) Que para llegar a esa conclusión el a quo sostuvo que los propietarios del inmueble sujeto a expropiación se vieron privados de darle el destino normal de un terreno baldío, es decir, de construir sobre él, privación que duró casi 6 años y significó una restricción al derecho de propiedad que excede la mera tolerancia, dado que por encontrarse el bien totalmente afectado a la construcción de la autopista, las mejoras que en él pudieran realizarse no resultaban indemnizables según el art. 11 de la ley 21.499, lo cual importó la indisponibilidad de hecho a que alude el art. 51, inc. b) del régimen legal citado. De ese impedimento agregó resulta un perjuicio cierto para los propietarios, que el juez fijó en un 6 % del valor del terreno, monto no cuestionado por la Comuna.

3º) Que contra tal pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motiva la presente queja. No cuestiona la responsabilidad que pueda atribuirse al futuro expropiante en el caso de que por la afectación y posterior desafectación del inmueble se produjera efectivamente un daño, sino que impugna las conclusiones del fallo por entender que ese perjuicio no existió, los demandantes no se hallaban en condiciones de construir antes del acto que sujetó el lote a expropiación ni lo hicieron con posterioridad, ya que el terreno sigue baldío pese a haber transcurrido 3 años desde la desafectación. Afirma que el daño hipotético y conjetural no es indemnizable.

4º) Que si bien los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local, ajenos a la instancia del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para habilitar la vía elegida cuando median razones de entidad suficiente para invalidar el pronunciamiento (Fallos, t. 304, p. 471 Rev. LA LEY, t. 1982C, p. 361).

5º) Que, conforme al art. 29 de la ley 21.499, resulta innegable la facultad del expropiante de desistir de la acción en tanto no haya mediado perfeccionamiento cuando circunstancias sobrevinientes o hechos anteriores desconocidos demuestren, a juicio de los poderes políticos del Estado, que la utilidad pública declarada no existe o ha desaparecido (Fallos, t. 304, p. 1484 Rev. LA LEY, t. 1983A, p. 286).

6º) Que asimismo resulta indiscutible que si como consecuencia del desistimiento llevado a cabo por el expropiante se ocasionaran perjuicios al propietario, éste tendrá derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para obtener el respectivo resarcimiento (Fallos, t. 291, p. 507 Rev. LA LEY, t. 1975C, p. 303).

7º) Que, sin embargo, los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir tales daños, verificando con antelación si efectivamente se han producido y, en su caso, constatar si éstos fueron una consecuencia directa e inmediata de la afectación y posterior desafectación del inmueble, cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (causa B.587.XX, "Begher, Carlos c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" del 1º de julio de 1986 Rev. LA LEY, t. 1986E, p. 335).

8º) Que, en el "sub examine", los actores conservaron la posesión material del bien durante el juicio de expropiación inversa que promovieron contra la Municipalidad, proceso que fue declarado extinguido ante la sanción de la ordenanza 38.422, y no existieron actos posesorios que les hayan impedido lucrar con el valor de su renta.

9º) Que, en tales condiciones, le asiste razón a la apelante cuando sostiene la arbitrariedad del pronunciamiento por haber declarado su responsabilidad para resarcir un daño que resulta hipotético o conjetural. En efecto, la circunstancia de no ser indemnizable toda mejora que haya podido introducirse en el inmueble con posterioridad a la ordenanza 33.439 (art. 11, ley 21.499), no configura por sí misma un daño cierto que deba ser reparado: es indispensable demostrar, al menos, que por dicha causa se han frustrado proyectos en curso de ejecución o a concretarse sobre el bien afectado.

Por ello, oído el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.

K., L. A. y otro v. S., M. L. y otros

2008-04-26T18:50:00.002-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 31/08/2004
Partes: K., L. A. y otro v. S., M. L. y otros

DERECHOS PERSONALÍSIMOS - Derecho a la intimidad - Difusión televisiva de un juicio oral - Autorización del tribunal - Exhibición de la imagen de un menor - Daños y perjuicios - Arbitrariedad

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.-

Considerando: La sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó parcialmente la sentencia del juez de grado e hizo lugar a la demanda promovida en nombre y representación del menor de edad, condenando a las demandadas a pagarle en forma solidaria el importe que allí se establece como resarcimiento por los daños y perjuicios que habría sufrido a consecuencia de la afectación de derechos personalísimos, por la difusión televisiva en el programa "Justicia para todos", del juicio oral y público seguido en contra de su padre, también actor en estos autos (ver fs. 770/773 vta.). Con respecto de este último confirmó la sentencia que rechazó su pretensión.
Para así decidir manifestó que ante el conflicto de dos derechos importantes e insoslayables -como, en el caso, el derecho a la información y los derechos al honor y la intimidad- no cabe preconizar una prelación absoluta entre ellos, sino que debe resolverse caso por caso, determinando si la ponderación judicial de los derechos en colisión ha sido realizada de acuerdo con el valor que corresponde a cada uno de ellos.
En lo que concierne al reclamo efectuado en representación del menor, dijo que era posible observar un significativo silencio por parte de las codemandadas, pues nada dijeron en concreto en sus respectivos respondes.
Puso de resalto que la difusión de la imagen del niño mediante diversas fotografías de tipo familiar, e incluso del departamento donde habitaba al tiempo del fallecimiento de su madre, con mención de calle, número y piso, excedía claramente el límite de la autorización conferida a las demandadas para la filmación del juicio oral donde se juzgaba a su padre como supuesto autor de homicidio preterintencional agravado por el vínculo conyugal, en el que finalmente fue absuelto. Agregó que el niño no se encontraba involucrado en la cuestión suscitada con motivo del reproche penal, a pesar de lo cual, en la compaginación efectuada por la parte demandada para el programa difundido por Canal 13, fue identificado a través de las fotografías mencionadas, que resultaban totalmente ajenas al acta del debate cuya filmación fue autorizada.
En tales condiciones, juzgó que existió entrometimiento arbitrario en la vida del menor en los términos del art. 1071 CCiv. y que simultáneamente se había atacado su derecho a la imagen, protegido por el art. 31 ley 11723 (1). Dijo que la inclusión del menor en el acto antijurídico efectuado por las demandadas sólo podía tener como explicación darle mayor dramatismo al programa, lo que era propio de la actividad crematística de aquéllas.
Al referirse al daño extrapatrimonial expresó que la resarcibilidad del ataque a la dignidad personal quedaba fuera de toda duda, conclusión que comprendía a los niños de corta edad como damnificados directos del daño moral. Agregó que lo que caracteriza a estos daños no es el sufrimiento de carácter particular al que aludieron las demandadas en su defensa, sino la violación de derechos inherentes a la personalidad.
A los fines de su cuantificación, puntualizó, finalmente, el doble carácter, resarcitorio y sancionatorio, de la reparación del daño extrapatrimonial.
Contra este pronunciamiento las codemandadas "Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." y M. L. S. dedujeron recurso extraordinario a fs. 781/796, haciendo lo propio "Raúl J. Naya Producciones S.A." a fs. 803/816 vta., siendo concedidos ambos recursos a fs. 871 vta.
Las recurrentes "Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." y M. L. S. reprochan múltiple arbitrariedad de la sentencia y, en relación con el entrometimiento arbitrario en el que hace hincapié el sentenciador, afirman que no se reúnen en el caso los recaudos específicos aplicables a la vulneración de la intimidad de las personas, pues la totalidad de los datos e imágenes fueron obtenidos de ámbitos o archivos públicos, por lo que no eran secretos ni ocultos. Manifiestan que no hubo intromisión arbitraria, sino que medió expresa autorización por resolución emanada del Tribunal Oral n. 14 para la filmación y emisión de la audiencia del debate. Añaden que en cuanto a las imágenes extraídas directamente de las constancias judiciales glosadas al expediente, quedó acreditado que el tribunal no retaceó información ni limitó su obtención. Se quejan de que la Cámara haya dicho que excedieron el límite de la autorización conferida por el tribunal, pues consideran que esos límites nunca fueron impuestos.
En cuanto a la afectación del derecho a la imagen, sostienen que existió una autorización tácita del interesado para que fueran reproducidas, toda vez que el tribunal oral expresó en su resolución que no hubo impedimento para el ingreso de los medios de comunicación y que tampoco hubo oposición de las partes. Señalan, además, que las fotografías del menor glosadas al proceso penal y transmitidas por televisión en el programa cuestionado fueron acompañadas por su padre como prueba de la relación que mantenía con su familia. Dicen que si los camarógrafos de Canal 13 tomaron imágenes del expediente lo hicieron en el recinto de la audiencia, en presencia del tribunal, del procesado y del público. Aducen, asimismo, que el proceso penal tiene un contenido de relevante interés general, concluyendo, de todo lo expuesto, que la difusión de las imágenes del menor estuvo por demás justificada.
En lo relativo a los datos informados -prosiguen- se advierte que se trata de información veraz, por lo cual la pretensión de prohibir la libertad de prensa contraviene no sólo la Constitución Nacional (2) sino también el art. 13 Pacto de San José de Costa Rica (3), que garantiza la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole.
Reprochan incongruencia de la sentencia, por haber considerado que "...la inclusión del menor en un acto antijurídico efectuado por la parte demandada..." se explicaba por la intención de darle mayor dramatismo al programa televisivo. Sobre la base de esta expresión -destacada entre comillas-, dicen que la sentencia calificó el obrar de las demandadas como antijurídico en sí mismo, independientemente de la inclusión del menor, lo que no se condice con el criterio (que se verá a continuación) para estimar la inexistencia de responsabilidad en lo concerniente a su padre, el Sr. L. A. K.
Alegan la inexistencia de la responsabilidad imputada, porque no hubo un obrar ilícito por parte de las demandadas. Señalan que la sentencia (al tratar el reclamo del padre del menor) admitió que "...el tribunal oral interviniente autorizó la filmación del acta de debate del proceso penal para su posterior difusión por Canal 13, de manera que la decisión opera como causa de justificación". Afirman, en consecuencia, que no existe motivo válido que permita sostener que las causas de justificación que operaron para determinar la ausencia de una acción antijurídica en lo que concierne al señor K. no actúen para determinar que permanece ausente con relación al menor.
Añaden que, en cuanto a la procedencia de la indemnización, el tribunal omitió que el daño debe ser probado y cierto, y que tal cosa no ocurrió porque el menor nunca vio el programa en cuestión, según lo reconoció el actor en la prueba confesional. Con cita de doctrina del tribunal, dicen que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la aplicación de la llamada responsabilidad objetiva a los medios de prensa.
Expresan, finalmente, que se ha realizado una valoración errada de los hechos que impide la interpretación y aplicación adecuada del derecho a la libertad de prensa, sacrificándolo en aras de un interés individual de protección a la intimidad o imagen de un particular, aun cuando fuere un menor de edad.
Por su parte, "Raúl J. Naya Producciones S.A." funda su recurso en argumentos similares a los precedentemente expuestos.
Enfatiza que la sentencia impugnada afecta de modo directo a preceptos constitucionales como los arts. 14 y 32 CN. y 13 Pacto de San José de Costa Rica, al no haber valorado debidamente la jerarquía de las normas que estaban en juego en el presente proceso. Añade que importa un grave menosprecio a la actividad informativa, e inhibe de manera indirecta la difusión expresamente autorizada por el tribunal interviniente de las actas de debate del juicio oral y público, generando un caso de censura indirecta al obligar al medio de comunicación a una restricción en la difusión del material fílmico que no le fue exigida por la autoridad judicial que concedió la autorización pertinente.
Tacha, además, de arbitraria a la sentencia, por haber decidido dogmáticamente y por haberse apartado de las constancias de la causa.
Afirma que, contrariamente a lo dicho por el juzgador, no hubo silencio en los respondes acerca del menor, ni una "ineficiente negativa genérica", sino que se efectuó una puntual, pormenorizada y circunstanciada negativa de todos los hechos afirmados en la demanda. Expresa, asimismo, que su argumento central -consistente en que contaba con autorización judicial para la difusión del juicio, que incluía las constancias del expediente- vale tanto para el reclamo efectuado por el actor en nombre propio como para el realizado en representación de su hijo, pues su objetivo es demostrar que no hubo ilicitud en la conducta de la demandadas. Por último, sostiene que con dicha afirmación el juzgador desconoció el principio sobre la carga de la prueba del art. 377 Ver Texto CPCCN. (4), pues -dice- era el actor quien debía acreditar que la filmación de marras fue un acto antijurídico y los daños a él irrogados. Como consecuencia de lo expuesto -prosigue-, no pudo interpretarse que de parte de las demandadas hubo un reconocimiento de la licitud del reclamo efectuado en nombre del menor.
Alega que, conforme a la resolución dictada por el Tribunal Oral n. 14 con posterioridad a la emisión del programa, mediante la cual se ratificó la autorización para la filmación del juicio, no se impuso ningún límite para la publicidad de la causa. Señala que las fotografías difundidas se encuentran agregadas a la misma y fueron ofrecidas como prueba por la defensa, destacando que todo el material difundido fue obtenido de las constancias de dicha causa penal. Con cita de doctrina de la Corte, sostiene que el único que podía determinar los límites para la difusión del juicio oral era el tribunal del cual emanó dicho acto.
Contrariamente a lo sustentado por el juzgador, afirma que el niño no era extraño al objeto del proceso penal, sino que se encontraba íntimamente involucrado con la cuestión debatida, pues presenció la discusión entre sus padres que derivó en el accidente en el que perdió la vida su madre, por lo que resultaba imposible transmitir una información objetiva, veraz y completa de lo acontecido sin mencionar ni difundir la imagen del menor.
En concordancia con lo expuesto -prosigue-, no puede tildarse de arbitraria o ilícita la conducta de las demandadas -lo cual constituye el presupuesto ineludible para la aplicación de las normas que invocó el juzgador-, pues lo hecho no ha sido más que el ejercicio regular del derecho a informar y, en todo caso, la autorización brindada, opera como causal de justificación.
Al igual que las demás recurrentes, reprocha que se tuvo al obrar de las demandadas como antijurídico en sí mismo, al margen de la inclusión del menor, lo que resulta contradictorio con el criterio seguido para excluir la responsabilidad de las demandadas respecto de su padre.
Finalmente, entiende que la sala no encontró otra explicación posible a la inclusión del menor en el programa que el aprovechamiento económico de la misma, apreciación que critica de dogmática y a priori, a la vez que afirma que constituye un grave peligro para el ejercicio de la libertad de expresión, y una desvalorización del programa televisivo que mereció el elogio de organismos públicos, de otros medios de difusión, de los mismos tribunales orales y de destacados juristas.
En mi opinión, el recurso resulta procedente en los términos del art. 14 ley 48, no obstante se trate de una acción de responsabilidad civil, en atención a que el tribunal a quo decidió en forma contraria a las pretensiones de los apelantes la cuestión constitucional invocada con fundamento en los arts. 14 y 32 CN. y 13 Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 308:789 [5], 311:1950 [6], 314:1517 [7], 315:1492 [8], 317:1448 [9], 319:3428 y 321:3170, entre otros).
Por otro lado, estimo que corresponde tratar esta controversia en forma conjunta a los agravios relativos a la arbitrariedad del fallo en la consideración de los hechos y pruebas de la causa, así como en la interpretación normativa y de la doctrina de V. E., pues en autos se invoca la directa violación de derechos constitucionales, guardando, en consecuencia, ambos aspectos entre sí estrecha conexidad (Fallos 321:3596, del voto de los Dres. Fayt y Boggiano, consid. 3).
Examinados los términos de la sentencia y los agravios que se invocan en el escrito de impugnación, se advierte que la cuestión principal gira en torno a los alcances de la autorización judicial para la difusión del juicio penal.
Previo a tratar el fondo del asunto, corresponde señalar que el Tribunal Oral en lo Criminal n. 14, al responder a una solicitud de la codemandada M. L. S., expresó que del acta del debate surge que el mismo fue público en toda su extensión, y, por lo tanto, el ingreso a la sala de audiencias no estuvo cerrado ni limitado a ninguna persona, ni sujeto a previa autorización, la cual legalmente no sólo no era exigible sino que resultaba improcedente (ver fs. 457 del expediente penal, causa 193).
Dicho esto, estimo que las críticas de los recurrentes en orden a destacar que no se impusieron límites a la autorización, o a que la sentencia de Cámara generó una censura indirecta al cuestionar la difusión expresamente autorizada por el tribunal interviniente, sólo traducen una diferencia de criterio con el juzgador y no resultan suficientes para rechazar las consideraciones en que se apoya el pronunciamiento recurrido, máxime frente a la excepcionalidad del remedio que se intenta. En efecto, los apelantes no se hacen cargo de rebatir adecuadamente la atribución de responsabilidad por los excesos que el juzgador recrimina en la difusión de las imágenes del niño, que incluyeron el departamento donde habitaba, con mención de calle, número y piso, ni del reproche de que, no obstante el niño no se encontraba involucrado en la cuestión penal, en la compaginación del programa difundido por Canal 13 fue identificado a través de las fotografías que resultaban totalmente ajenas al acta del debate.
No modifica el criterio expuesto la invocada autorización tácita del interesado para la reproducción de las fotografías, ni el hecho de que éstas fueran agregadas a la causa por el padre del menor como prueba de la relación familiar. Ello es así, de un lado, porque no existen en autos elementos que hagan presumir la autorización del padre para dar a publicidad las fotografías, y de otro, porque se trata de la intimidad de un menor de edad, amparada por normas de jerarquía constitucional que protegen los derechos del niño más allá de una eventual autorización de su progenitor para su exposición o exhibición, toda vez que, dado su carácter personalísimo, estos derechos resultan indisponibles por terceros. Cabe agregar que, como bien lo señaló la defensora oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del acta del debate agregada a fs. 298/301 del expediente penal surge que las fotografías no fueron exhibidas durante el mismo, por lo que tampoco quedaron comprendidas en la publicidad que alegan los recurrentes.
En cuanto a la incongruencia o contradicción que los apelantes atribuyen a la expresión "...la inclusión de dicho menor en el acto antijurídico efectuado por la parte demandada...", no advierto que la misma adolezca de tales defectos, ya que debe ser interpretada dentro del contexto en que el juzgador se refirió al entrometimiento arbitrario en la vida del menor (art. 1071 bis CCiv.) y al ataque de su derecho a la imagen (art. 31 ley 11723), es decir, al acto antijurídico que significó incluir al menor en el programa (ver fs. 771). Contraponer esta frase a los fundamentos que contiene la sentencia para excluir la responsabilidad de los demandados con relación al padre del menor implica sustraerla del marco en el que se encuentra integrada para otorgarle un significado que va más allá del que razonablemente parece haberle dado el juzgador.
Asimismo, carece de relevancia a efectos de la procedencia de la indemnización el hecho señalado por los demandados de que el menor no habría visto el programa en cuestión, pues esta alegación pierde todo sustento frente al argumento de la sentencia en el sentido de que la característica de estos daños no es el sufrimiento particular, sino la violación de los derechos inherentes a la personalidad. Al respecto, dijo el a quo, citando a Zannoni, que: "...cuando lo afectado es el honor, la intimidad, la imagen o cualquier otro derecho subjetivo extrapatrimonial del damnificado, existe siempre menoscabada la proyección existencial que es reconocida aunque la persona no la comprenda o perciba de manera actual, y aun en el caso que no se compruebe de esa misma manera una modificación disvaliosa del espíritu..." (ver fs. 771 vta.).
En relación con todo lo expuesto procede citar, como corolario, lo dicho por el doctor Carlos S. Fayt acerca de la publicidad del debate, que "...desde el interés de los ciudadanos se vincula con el conocimiento del modo en que se administra justicia y, fundamentalmente, en cuanto derivación del principio republicano (responsabilidad de los funcionarios por sus actos ante el pueblo). Específicamente, el principio de publicidad exige que el debate sea abierto, esto es, que permita el libre acceso al público salvo excepciones legales. Sin embargo, y por diversas razones, no es éste absoluto, sino que tiene limitaciones con el fin de proteger la moral, tutelar la minoridad, prevenir desórdenes, evitar el entorpecimiento en los trámites o la propaganda de la espectacularidad, garantizar la independencia y hasta el resguardo de la administración de justicia.
"No obstante, su vinculación con la prensa es ineludible, puesto que, como multiplicador de la publicidad, constituye un medio eficaz para ejercer control sobre los actos de gobierno. En estos casos, la información se obtiene por vía mediata y llega a un número indeterminado de individuos que probablemente no concurrirían al tribunal. Pero sucede que, la prensa, no simplemente reproduce el juicio y lo reemplaza de modo equivalente a la publicidad directa, sino que, y en rigor, difunde también percepciones e ideas, dejando de ser neutral, seleccionando información y recortando o estereotipando la realidad. Por otra parte, es dable observar que no forma parte de las instituciones del Estado tendientes a la persecución de delitos y que su naturaleza es muy diversa a éstas. Se rige por las leyes de comunicación de masas y, en definitiva, busca vender un producto. Por lo demás sus consecuencias para con el imputado y aquellos obligados a formar parte del proceso penal, son más que gravosas...
"No hay, pues, que entender a la prensa como sinónimo de publicidad, ni pretender ver una violación a la libertad de prensa donde no la hay, por establecer limitaciones a la publicidad. Nuestro ordenamiento asienta como regla la publicidad inmediata, pero no fundamenta con ello un derecho a la prensa..." (Carlos S. Fayt, "La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo", ps. 256 y 257).
Por lo expuesto, opino que corresponde desestimar las presentaciones extraordinarias de fs. 781/796 y de fs. 803/816 vta.- Felipe D. Obarrio.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: La sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó el resarcimiento pretendido para sí por el Sr. L. A. K., por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido, tanto él como su hijo menor de edad, como consecuencia de la afectación de derechos personalísimos por la difusión televisiva -que calificó de inconsulta, parcializada y tendenciosa- en el programa "Justicia para todos" del juicio oral y público seguido en su contra por ante el Tribunal Oral n. 14 de Capital Federal (ver fs. 770/773 vta.).
Para así decidir expuso que más allá de que no prestó su consentimiento expreso para la difusión de su imagen y la afectación de su intimidad, lo cierto es que el tribunal oral interviniente autorizó la filmación del acta del debate para su posterior difusión por Canal 13, decisión que opera -sostuvo- como causa de justificación. Añadió que ésta constituye una excepción de otra excepción más amplia -la ilicitud-, ya que el verdadero principio es de la libertad, por lo que, conforme a los arts. 1066 y 1074 CCiv., los casos de ilicitud deben resultar de prohibiciones y mandamientos expresos.
Contra este pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario de fs. 776/780, cuya denegatoria de fs. 871 y vta. motiva la presente queja.
Alega que se suscita cuestión federal por cuanto se controvierte la inteligencia atribuible a determinadas cláusulas de la Constitución Nacional (arts. 33 y 75 inc. 22) y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente sustenta en aquéllas.
Reprocha, asimismo, que el tribunal ha prescindido de dar adecuado tratamiento a la controversia de acuerdo con los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, omitiendo considerar cuestiones conducentes cuyo examen pudo incidir en el resultado final del proceso.
Manifiesta que las demandadas no destinaron el material fílmico, lícitamente obtenido, a una simple difusión por Canal 13, sino que lo alteraron mediante la inclusión de titulado, intromisión de imágenes ajenas al juicio, compaginación tendenciosa, comentarios contrarios a las constancias de la causa, determinando que el producto final exhibido no revelara con fidelidad lo sucedido en la audiencia, sino que destacara insidiosamente opiniones negativas de entrevistados respecto del actor y publicara aspectos de su vida familiar que debieron quedar en su esfera privada.
Dice que esta conducta se encuentra teñida de ilicitud en tanto excede y desvirtúa la autorización del tribunal oral y agrega que las disposiciones de los arts. 1066 y 1074 CCiv. resultan extrañas a estas cuestiones, oportunamente sometidas a juzgamiento y no evaluadas por el tribunal a quo, de cuya decisión se infiere que dio por sentado que lo único emitido por las demandadas habría sido la filmación del acta del debate.
Consecuentemente -concluye-, se ha dado una fundamentación sólo aparente, apartándose de la solución normativa aplicable al caso y omitiendo ponderar argumentos conducentes para la correcta solución del pleito.
Procede recordar que el tribunal tiene establecido que son descalificables, en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad, las sentencias que, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, omiten tratar cuestiones oportunamente planteadas por las partes y conducentes para la correcta decisión de la causa (ver doct. de Fallos 316:1822, 318:953, 319:1416 [10], 320:2592, 321:1744 y 322:569, entre otros).
Tal es, a mi ver, lo que ocurre en el sub lite, donde se advierte que los agravios precedentemente reseñados, que son reiteración de los vertidos en la apelación ordinaria (ver fs. 738/747), no fueron tratados por la alzada, ni siquiera para desecharlos.
No dejo de tener presente que no es potestad de V.E. terciar como un juzgador de una tercera instancia en la valoración de cuestiones de hecho y prueba, mas no es ello lo que en verdad propicio, sino tan sólo advertir que la escueta inclinación a favor de la autorización para filmar el debate como causa de justificación, sin el paralelo estudio de algunos otros elementos señalados por el actor y obrantes en las constancias del sub examine, importa una ligera actividad analítica que dista de constituir la que, por el contrario, exige el deber jurisdiccional para convalidar un decisorio. Porque si bien es cierto que los magistrados no están obligados a analizar todos y cada uno de los elementos que se arriban al pleito, ello es así cuando la elocuencia de los estudiados torna inoficioso continuar haciéndolo con los restantes, pero en cambio no es un principio válido cuando el elegido no aparece como suficiente para convencer sobre la racionalidad de la valoración efectuada.
Es con arreglo a esta razón que considero que el fallo en recurso debe ser dejado sin efecto, a fin de que otros jueces se dediquen a analizar en plenitud las circunstancias de hecho y prueba de esta causa para que puedan ofrecer el debido basamento sobre lo que en definitiva estimen a este respecto, sin que, obviamente, el señalamiento de dichos defectos de fundamentación importe abrir juicio alguno sobre cómo deberá dirimirse el conflicto en su aspecto sustancial, desde que ello implicaría inmiscuirme en una potestad exclusiva de las instancias competentes en tales materias, ajenas a la jurisdicción federal del art. 14 ley 48.
Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y disponer que vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 31 de 2004.- Considerando: Que contra el pronunciamiento de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que revocó el de la instancia anterior e hizo lugar parcialmente a la pretensión tanto el coactor L. A. K. como los demandados dedujeron sendos recursos extraordinarios. El primero fue denegado, por lo que aquél interpuso el recurso de hecho que corre sin acumular; los restantes fueron concedidos en los términos del art. 14 ley 48 (fs. 871/871 vta.).
Que los agravios de los apelantes han sido adecuadamente reseñados y tratados por el procurador fiscal en los dictámenes obrantes a fs. 44/45 vta. de la queja del actor y a fs. 890/895 del principal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello: 1) Se declaran formalmente admisibles los recursos de fs. 781/796 y 803/816 vta. y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Con costas (art. 68 CPCCN.); 2) se hace lugar al recurso de hecho deducido por el coactor L. A. K., se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 776/780 vta., y se revoca el pronunciamiento en lo que fue objeto de agravio. Con costas (art. 68 CPCCN.). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítanse.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Adolfo R. Vázquez.- Eugenio R. Zaffaroni.- Marina Cossio de Mercau.- Carlos F. Carrillo. En disidencia: Enrique S. Petracchi.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.
DISIDENCIA DE LOS DRES. PETRACCHI, BOGGIANO Y MAQUEDA.- Considerando: Que los recursos extraordinarios son inadmisibles (art. 280 CPCCN.).
Por ello, y oído el procurador fiscal, se declaran improcedentes los recursos extraordinarios concedidos y se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese la queja.

Kejner Marta c/ Ministerio del Interior

2008-04-26T18:50:00.001-07:00

Kejner Marta c/ Ministerio del Interior.

Sumarios:

1.- No mediando una condición de “libertad vigilada” o una concreta situación de incertidumbre respecto del destino de la actora en caso que hubiese optado por permanecer en el país, que autorice a este Tribunal interpretar que se vio a abandonar el país debe rechazarse la demanda.

2.- La sola ausencia del país la radicación en el extranjero, ya sea en forma temporaria, transitoria o definitiva no basta para acreditar que el solicitante reúne los requisitos legalespara obtener la indemnización contemplada en norma.

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Buenos Aires, 1 de Marzo del 2001.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

- 1 . Que la señora Marta Kejner solicitó a fs. 81/84 el beneficio establecido por la ley 24.043 —y su ampliatoria 24.906 por el período correspondiente al exilio Forzoso al que señala haber estado sometida desde el 22 de agosto de 1977 hasta el 27 de octubre de 1983 (confr. fs. 82)

2. Que a fs. 106/114 obra el recurso interpuesto “ante la denegatoria tácita del beneficio indemnizatorio” solicitado, en el que sostiene que “se han vencido los plazos legales establecidos por la ley 19.549 para el dictado del acto peticionado (‘art. 25 ley de Trámite Administrativo,) y se ha configurado la hipótesis del silencio de la Administración (‘art. 10 ¡c 19.549) atento a la falta de respuesta al Pronto Despacho interpuesto" (con fr. fs. 106 vta.).

Ello sentado, debe ponerse de relieve que según surge de las actuaciones administrativas, el actor requirió con fecha 28 de septiembre de 1999 pronto despacho en los términos del art. 10 del decreto ley 19.549 (confr. fs. 101), interviniendo posteriormente la entonces Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales quien advirtió —con fecha 17 de noviembre de 1999— que el recurso debía ser declarado improcedente e inadmisible —en la medida que ya había percibido una indemnización en tal concepto—, y denegarlo por no reunirse los requisitos previstos para su otorgamiento —en relación al período correspondiente al “exilio forzoso”—. Ordenó asimismo su elevación al señor Ministro del Interior (con fs. 102/104), obrando a fs. 1 06/1 14, el recurso de apelación ante el Ministerio del Interior —de conformidad con lo establecido en el art. 3° de la ley 24.043—, en virtud de entender que había operado la denegatoria tácita de la solicitud formulada. A fs. 129/132, el Ministerio del Interior elevó el recurso y brindó su opinión en los términos del segundo párrafo del art. 3° de la ley citada.

3. Que ello sentado, corresponde, en primer término, analizar las circunstancias evidenciadas en sede administrativa en relación a la tramitación del recurso. Así, más allá de la ponderación que merezca la existencia de un pedido de pronto despacho (confr. fs. 101) presentado por la recurrente, corno también el considerable lapso transcurrido —ello en punto a determinar si hubo o no una denegatoria tácita en el marco de esta especie de procedimientos administrativos-, lo real y cierto es que el Ministerio del Interior en su elevación (confr. fs. 129-132)_emitió la opinión - por el art. 3° de la ley 24.043-, dando los fundamentos jurídicos que, a su juicio. determinaban el rechazo de la petición.

4. Que, en estas condiciones, corresponde puntualizar que a tenor de las actuaciones labradas con el objeto de acreditar la privación ilegítima de la libertad de la recurrente (confr. expte N° 3 89.667/95, fs. 8/49), el Servicio Penitenciario de Córdoba indicó que se encontraba registrado el ingreso de la Sra. Kejner al Establecimiento Penitenciario N°3 del Buen Pastor Capital el día 20 de julio de 1977, a disposición del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército-Area 311, “recuperando su libertad el día 8 de agosto de 1977 por orden del Area 311” (confr. fs. 20). En este aspecto, el Juzgado Federal n°1 de la Ciudad de Córdoba agregó que la actora había sido detenida por la Brigada Aerotransportada n°4, Ejercito Argentino (conf. fs. 31/32). Por su parte, el Director General de Coordinación de Asuntos Policiales informó que del examen de la documentación obrante en la dependencia no surgía la actora hubiera “estado a disposición del Poder Ejecutivo Nacional durante ningún período” (confr. fs. 21). A su turno, la Policía de la Provincia de Córdoba informó que no constaba que una persona con los datos de la actora hubiera sido detenida entre el 6 de noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983 (confr. fs. 24), mientras que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas manifestó que no registraba antecedentes relacionados con la actora en su archivo (confr. fs. 26).

Sobre la base de tales antecedentes, el Ministerio del Interior —luego del dictamen favorable de la Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales y de la Subdirectora General de Asuntos Jurídicos— estimó cumplidos los requisitos establecidos en la ley 24.043 y le reconoció a la actora el beneficio por la suma de $7689,98, correspondientes a un total de 103 días (confr. fs. 33/34 y 36).

5. Que, sentado lo anterior, corresponde señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un reciente pronunciamiento relacionado con la materia debatida en el sub lite —solicitud del cómputo del tiempo en que residió en el exterior interpretándolo como una continuación de la privación ilegítima de la libertad—, fueron consignados una serie de elementos que deben ser tenidos en cuenta en punto a la solución del presente caso.

Así, señaló que la finalidad de la ley 24.043 fue “otorgar una compensación económica a personas privadas del derecho constitucional a la libertad, no en virtud de una orden judicial competente, sino en razón de actos —cualquiera que hubiese sido su expresión formal— ilegítimos, emanados en ciertas circunstancias de tribunales militares o de quienes ejercían el Poder Ejecutivo de la Nación durante el último gobierno de facto. Lo esencial no es la forma que revistió e! acto de autoridad (..) sino la demostración del menoscabo efectivo a la libertad en los diversos grados contemplados por la ley 24.043” (confr. Corte_Suprema, causa “Noro Horacio José”, del 15/7/97, consíd. 5°).

En este sentido, en su dictamen, el señor Procurado General de la Nación en la causa “Bufano, Alfredo Mario” —al que adhirió la Corte Suprema en la sentencia del 1/6/2000, confirmando los fundamento que fueran expuestos en la sentencia de esta Sala del 18/2/1998—, destacó que —si bien en dicha hipótesis el actor se había fugado de sus captores pan exiliarse en el exterior— el Legislador había establecido que tanto el ejercicio de la opción para salir del país como la libertad vigilada no hacían cesar el arresto, concluyendo que la ausencia del actor en el caso no había sido por su propia voluntad, y que su egreso fue consecuencia del arresto ilegal sufrido (confr. dictamen referido, punto VII, párrafo 4). Valoró el Procurador, en este sentido, que si bien la Autoridad de Aplicación había reconocido que el actor había estado injustamente detenido y le correspondía el beneficio legal, no podía pretenderse que su situación jurídica se modificara por la sola circunstancia de haber escapado de sus captores, pues tal conducta no tuvo la intención de burlar un mandato de autoridad competente, sino preservar su vida y la libertad que le fue vulnerada en forma ilegítima (confr. íd. párrafo 5).

6. Que, ello sentado, no puede perderse de vista que. en otros casos recientes, el Alto Tribunal ha valorado, para estimar las pretensiones de los recurrentes —además de las ya reseñadas en la causa “Bufano”—, circunstancias tales como que el arresto no hubiera sido dejado sin efecto, la puesta en “libertad bajo control”, las salidas del país sin permiso de los captores (conír. CSJN in re “Geuna, Graciela Susana”, del 1/6/2000, en la que adhirió a los fundamentos expresados por el Procurador General de la Nación); o la propia “expulsión del país por la Armada”, quien la proveyó (le los pasajes aéreos (confr. dictamen del Procurador adherido por la CSJN, in re “Quiroga Rosario Evangelina”, del 1/6/2000).

Que si bien este Tribunal ha tenido un criterio amplio para considerar los casos en que estaba en discusión el otorgamiento de los beneficios instituidos por la ley 24.043, en orden a favorecer el cumplimiento de los fines, tuitivos previstos por el legislador, habida cuenta que se trata de una ley cuya interpretación y aplicación impone ceñirse a criterios de equidad y solidaridad hacia quienes fueron los destinatarios de la norma, a fin de no caer en soluciones reñidas con el espíritu que inspiró su dictado (cfr. esta sala in re “Bufano”, del 1 8/2/98); 1-o--cierto--es que tal criterio precisa necesariamente del acompañamiento de la probanza que permita hacerlo jugar (cfr. esta Sala iii re “Leonardi”, del 23/03/00, y “Romero Ubal”, del 9/5/00).

En estas condiciones, y teniendo en cuenta los elementos reseñados, el recurso de la actora debe ser desestimado, habida cuenta:

a) que ha quedado debidamente acreditado en la causa --de conformidad asimismo con las constancias del beneficio de la ley 24.043 tramitado con anterioridad— que la detención de la recurrente se efectivizó en el establecimiento Penitenciario N°3 del Buen Pastor Capital dando comienzo el día 20 de julio de 1977 —quedando a disposición de Comando del Tercer Cuerpo de Ejército-Área 311—, y recuperando su liberta ambulatoria el día 8 de agosto de 1977, también por orden del Área 31 1 (confr. fs. 20), ausente del país, finalmente, el 21 de agosto de 1977 (confr. fs. 65vta

b) que no fue invocado en autos que a la actora se le hubiera ofrecido la opción para salir del país, conforme lo establecido a tales efectos en la ley 2 1 .650 y contemplada en el art. 4° segundo y tercer párrafo de la ley 24.043;

c) que tampoco fue alegado que hubiera mediado una condición de “libertad vigilada” o una concreta situación de incertidumbre respecto del destino de la actora en caso que hubiese optado por permanecer en el país, que autorice a este Tribunal interpretar que se vio a abandonar el país y que tal circunstancia constituyera, de hecho, la prolongación de su detención (cfr. esta Sala, causa “Bufano”, cit.), elementos que se verifican, a su vez, a poco» que se advierta que la solicitud de asilo político territorial en los Estados Unidos fue concedida recién el 17 de julio de 1980, sin haberse acreditado ni la fecha de inicio de tal petición, ni la circunstancia de haber gestionado, previamente, un asilo diplomático en la Embajada Estadounidense n Buenos. Aires.

En otros términos basta la ausencia del país y la radicación en el extranjero, sea en forma temporaria, transitoria o definitiva para acreditar que el solicitante reúne los requisitos legales sino, antes bien, relacionar esa ausencia -clandestina o no- con la situación prevista en la norma.

A mérito de lo expuesto, y oído el Fiscal General, el Tribuna! RESUELVE: desestimar el recurso interpuesto, con costas en el orden causado, en atención a que, a partir de los precedentes citados del Alto Tribunal, la actora Pudo haberse creído asistida de un mejor derecho para litigar.

Se deja constancia que el señor juez Néstor Horacio Buján no suscribe la presente por hallarse de licencia ( art. 109 R.J.N.). Regístrese, notifiquese y devuélvase.

Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro s/ Daños y Perjuicios

2008-04-26T18:49:00.001-07:00

Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro s/ Daños y Perjuicios.

Buenos Aires, marzo 22 de 1990.

Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).

2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida durante el transporte, lo entregan sin observaciones al personal hospitalario; y en igual actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido sostiene la actora a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran publicidad en los medios periodísticos.

3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac, contenidas en 10 bultos para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante la declaración de Clemente Silva, capataz del depósito del Mil Millas, según lo expresa el titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84, partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, dominio G 034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el mismo transportada la leche marca onalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs. 1088, 1090 y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente Desimone a fs. 342 vuelta.

4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20 litros de agroquímicos por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un insecticidaacaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que suponen las fotografias de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de herbicida veneno" referente a los envases rotos.

5°) Que de lo expuesto, se desprende con certeza que, en abierta contradicción con expresas normas legales que rigen la materia (art. 3°, dec. 2678/69, modificado por el dec. 1417/70), la codemandada Mil Millas transportó leche Bonalac y otros artículos juntamente con el insecticida Parathion desoyendo las advertencias que ostentaban los envases de este último producto. Asimismo, que 3 de estos envases se rompieron, y que su contenido se derramó por todo el camión produciendo un olor fuerte y desagradable. Como consecuencia de ello, resultaron contaminadas otras mercaderías transportadas, entre las cuales había una partida de bicarbonato de sodio y otra de artículos de vestir. Estos últimos extremos resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el sumario policial a fs. 90 vta., 101, 102, 104 y peritaje de fs. 307/309.

6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria, como surge de los documentos de fs. 92, 93, y 94, de la carpeta de documentación adjunta y del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.

7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingreso de la mercadería transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido, asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturrey Lazarte Chacón, Vega y Tolay.

Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito de Mil Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía, aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse la descarga continúaadvirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.

Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había llegado a las 19.30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que "provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación, agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se deterioraron y las tiraron a la basura".

8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose cuenta...de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la mayoría, que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban humedecidos, no pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor". Hace notar, asimismo, que cuando el empleador Victorino Tolay "trató de levantar una caja, debido a la humedad que presentaba se desfondó, cayendo unas latas sobre el piso del camión".

En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada, Victorino Tolay, también contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas percibió "un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de 20 litros cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías "por cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a Jujuy, notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente dice procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas all Hospital Pablo Soria, observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto que al levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se dispuso la devolución de la mercadería humedecida, lo que no acontenció con las prendas de vestir consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza. En relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre continúa "el declarante juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando que 12 tarros de leche fueron entregados sueltos por cuanto las cajas que servían de embalaje se habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún momento se observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal, habiendo sido recibidas de conformidad".

A su vez, Jorge R. Lazarte, encargado del depósito de Mil Millas, dice que "al bajar las cajas de leche se rompieron debido a la humedad que tenían posiblemente 2 cajas de cartón, motivo por el que las latas de leche sueltas las puso en otra caja que no era del laboratorio Kasdorf para entregarlas como latas sueltas, pero la carga completa, en el Hospital Pablo Soria". Estas declaraciones vertidas en el expediente policial no se encuentran en modo alguno enervadas por las que los mismos testigos prestaron en esta causa, que evidencian en general una notoria reticencia informativa.

9°) Que aún varios días después el ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458, 463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistía un fuerte olor que el primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Belcuore atribuye a la existencia de productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y 13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor "profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.

10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar en el depósito de Mil Millas, y como el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aun después de su uso ese mismo olor, resulta poco creíble la afirmación Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir nada anormal.

11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria.

Está probado que el ingreso se hizo efectivo el día 28/12/84 y que el día 7 de enero se produjo la muerte de los lactantes, y ya se ha señalado la dudosa credibilidad del testimonio del encargado de la recepción, Reyes, y del empleado Choqui.

Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de "pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias, que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público se procedió a obtener muestras por mandatos del juez interviniente, separándose 3 latas que presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas. Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".

12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeras denunciaron, "levantó un biberón con leche...y al abrirlo sintió el mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de Bonalac empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane" lo que hizo notar a la doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta R. Solana, que declara a fs. 55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del hospital", comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María D. Espinosa, enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado anormalidades.

13) Que al día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro de Bienestar Social, doctor Mario H. Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David Carrillo y el doctor Hugo César Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad, detectándose que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además, presentan manchas amarillentas".

14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación de laboratorio una vez producidos los decesos, y que a esos fines recibió dos tarros de leche abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que contenían solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía compuestos orgánicofosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico de los menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos elementos. Lo mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones usados por otros lactantes.

Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.

15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo, expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia.", utilizada para control interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.

16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1. que el producto Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2. que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3. que los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia alguna; 4. que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5. que los lactantes fallecidos el día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados; 6. que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7. que el personal del hospital reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.

De lo expuesto, resulta conclusión inevitable que el personal del hospital no pudo dejar de advertir, al preparar o al suministrar los biberones, el penetrante olor de que dan cuentas las declaraciones de testigos y demás constancias incorporadas a la causa, ya evidenciado al momento de ingresar el producto Bonalac al depósito de Mil Millas y subsistente después de producida la lamentable muerte de los lactantes. Esa actividad, intermedia entre una y otra oportunidad, no pudo llevarse a cabo sino desatendiéndose de tal comprobación.

17) Que, en tales condiciones, corresponde decidir si las conductas de las codemandadas tuvieron la suficiente relación causal con el perjuicio denunciado por Kasdorf, consistente en la interrupción y retracción de ventas producida como consecuencia de los episodios narrados y la interdicción de carácter general dispuesta por el gobierno provincial y extendida luego a otras provincias, del consumo del producto Bonalac.

18) Que, en este sentido, parece claro que el perjuicio es la consecuencia inmediata y necesaria de una actividad la de la Provincia de Jujuy que obró de manera idónea para producirlo (art. 901, Cód. Civil) y que en su caso le resulta imputable en los términos del art. 902 de ese texto legal. En efecto, sus dependientes, que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de los lactantes, incurrieron en una conducta negligente de modo alguno excusable como se pretende a fs. 1259al no advertir la contaminación del producto que resultaba notoria; y las autoridades provinciales, si bien debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias, como el secuestro del producto de los lugares de expendio, no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la lamentable muerte de los niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría, previsiblemente, en los efectos dañosos que justifican el reclamo. En efecto, la suspensión general de la venta fue dispuesta de inmediato y se le comunicó a Kasdorf mediante una carta documento y se basó en la contaminación de la leche con sustancias órganofosforadas. Al mismo tiempo se hacía saber tal circunstancia a la población mediante un comunicado de prensa, en el cual se afirmaba que la agresión al producto se había producido durante su transporte por la firma Mil Millas juntamente con pesticidas "cuyo sólo contacto epidérmico produce intoxicación". Ambas piezas obran en la carpeta anexa documental y los hechos allí expuestos fueron admitidos expresamente por la provincia codemandada.

No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de haber solicitado la actora el 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa, su levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en todo el territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la acción de un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada el 26/12/84 por la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no parece justificada la prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un alcance general.

19) Que la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes Mil Millas. La absoluta desaprensión rayana en el dolo con que actuaron sus agentes y que ha sido señalada antes, desantendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que se la efectúo, la obliga a resarcir un daño que constituye consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo causal (art. 901, 2ª parte, Cód. Civil).

20) Que esta responsabilidad tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sin que encuentre exención en la atribuida y no demostrada culpabilidad de la actora con base en el art. 1111 de aquel cuerpo. En efecto, la alegada insuficiencia de los envases no parece fehacientemente demostrada como tampoco la evidencia de una actitud negligente que se pretende derivar de la forma en que atendió a su obligación de entrega. Por lo demás, aun admitida por vía de hipótesis su culpa, no parece que esos hechos imputados constituyen condición adecuada del resultado que le haría soportar su propio daño.

21) Que en lo atinente al tercero citado, tampoco resulta de su accionar ninguna consecuencia reprochable. En efecto, la pretensión de la codemandada Mil Millas que dijo ignorar el contenido de su envío al igual que el de Kasdorf resulta inaceptable y ronda los límites de la mendacidad, si se tienen en cuenta las indicaciones exteriores que ostentaban los envases y la notoria ilustración de su condición peligrosa. Esa evidencia que surge de la documentación no controvertida de fs. 180/182 y de las declaraciones de Iturre basta para rechazar la defensa a la codemandada.

22) Que por último, cabe señalar que la transportista no ha invocado razón alguna que desvirtúe los términos de la presentación de Excelsior Cía. Argentina de Seguros, S. A. obrante a fs. 236/243 como se desprende de su escrito de fs. 249, sin que, en palmaria demostración de su desinterés, haya cumplido la intimación pedida a fs. 266 y dispuesta a fs. 267.

23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res. 11 bisSP 85, hasta el 6 de marzo del mismo, en que por res. 130 SP se notificó el levantamiento de la interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su mercado y la comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a desaparecer del mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las liquidaciones que corren de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer trimestre del año 1985 y, en el segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su similar del año 1986.

24) Que tanto la actora como transportes Mil Millas han requerido al perito contador la determinación del perjuicio sufrido. Aquélla, mediante las pautas periciales numeradas desde el 23 al 32 de su cuestionario procuró comprobar la ganancia esperada y frustrada a raíz del episodio que da motivo al litigio. Por su parte, la codemandada solicitó la verificación de los daños en el punto 27 obrante a fs. 590 vta. y pretendió la constatación de la procedencia de sus propias estimaciones efectuadas en el escrito de contestación de demanda.

Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión, el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras continúa "la contribución marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la contribución marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en <01> 365.096,67".

25) Que no obstante los resultados del peritaje del contador Revuelta, los términos del escrito de la demanda en lo atinente a la precisión del reclamo patrimonial, donde se peticionó en forma definitiva las sumas allí consignadas sin subordinarlas "a lo que en más o en menos resulta de la prueba", y que son menores que la consignada en el considerando precedente impiden al tribunal superar ese límite cuantitativo. Por ello, el monto indemnizatorio será fijado sobre las bases económicas sentadas en ese escrito actualizadas, desde luego, según los índices que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos para los precios mayoristas nivel general.

26) Queda por considerar ahora el reclamo por daño moral.

Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado en el t. 298 p. 223 (La Ley, t. 1978C, 676) de su colección de fallos, existen en la especie condiciones particulares que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos precedentes. Como ha quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera concluyente las piezas de fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación creada como consecuencia de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión pública que obró en detrimento del prestigio comercial de la empresa actora y produjo, consecuentemente, la disminución acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido, expone el testigo Saravia, visitador médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 443 y de manera más explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463 bis vta. Allí declara que según información de colegas, "muchas madres de niños que tomaban el producto les solicitaron que no les recetara más el mismo y que pasara otra leche de la competencia". Estos colegas le expresaron que la presión de las madres era muy fuerte no obstante que se les hacía saber que la situación no se debía a un problema del producto. En igual sentido, son demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O. Kasdorf a fs. 365.

27) Queda por considerar el reclamo de indemnización por daño moral. A ese respecto, esta Corte en su actual composición comparte el criterio de Fallos t. 298, p. 223, según el cual no cabe una reparación de esa índole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cód. Civil y 2°, ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1°, ley cit.), todo aquellos que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece, de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales.

Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse según lo resuelto en el consid. 25. Las costas se imponen en un 80 % a las demandadas y el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros, a cargo de Transportes Mil Millas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Jorge A. Bacqué (según su voto).

Voto del doctor Bacqué:

Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).

2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida durante el transporte, lo entregaron sin observaciones al personal hospitalario; y en igual actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido sostiene la actora a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran publicidad en los medios periodísticos.

3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac, contenidas en 10 bultos, para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante la declaración de Clemente Silva, capataz del depósito de Mil Millas, según lo expresa el titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84, partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, domino G 034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el mismo transportaba al leche marca Vonalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs. 1088, 1090, y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente, Desimone a fs. 342 vuelta.

4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20 litros de agroquímicas por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un insecticidaacaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que suponen las fotografías de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de herbicida veneno" referente a los envases rotos.

5°) Que de lo expuesto, se desprende con certeza que, en abierta contradicción con expresas normas legales que rigen la materia (art. 3°, dec. 2678/69, modificado por el dec. 1417/70), la codemandada Mil Millas transportó leche Bonalac y otros artículos juntamente con el insecticida Parathion desoyendo las advertencias que ostentaban los envases de este último producto. Asimismo, que 3 de estos envases se rompieron, y que su contenido se derramó por todo el camión produciendo un olor fuerte y desagradable. Como consecuencia de ello, resultaron contaminadas otras mercaderías transportadas, entre las cuales había una partida de bicarbonato de sodio y otra de artículos de vestir. Estos últimos extremos resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el sumario policial a fs. 90 vta., 101, 102, 104 y peritaje de fs. 307/309.

6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria, como surge de los documentos de fs. 92, 93 y 94 de la carpeta de documentación adjunta y del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.

7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingresos de la mercadería transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido, asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturre y de Lazarte Chacón, Vega y Tolay.

Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito de Mil Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía, aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse la descarga continúan advirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.

Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había llegada a las 19,30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que "provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación, agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se deterioraron y las tiraron a la basura.

8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose cuenta de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la mayoría, que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban humedecidos, no pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor". Hace notar, asimismo, que cuando el empleado Victorino Tolay "trató de levantar una caja, debido a la humedad que presentaba se desfondó cayendo unas latas sobre el piso del camión".

En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada Victorino Tolay, también contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas percibió "un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de 20 litros cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías "por cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a Jujuy, notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente dice procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas all Hospital Pablo Soria, observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto que al levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se dispuso la devolución de la mercadería humedecida, lo que no aconteció con las prendas de vestir consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza. En relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre continúa "el declarante juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando que 12 tarros de leche fueron entregados sueltos, por cuanto las cajas que servían de embalaje se habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún momento se observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal, habiendo sido recibidas de conformidad".

A su vez, Jorge R. Lazarte, encargado del depósito de Mil Millas, dice que "al bajar las cajas de leche se rompieron debido a la humedad que tenían posiblemente 2 cajas de cartón, motivo por el que las latas de leche sueltas las puso en otra caja que no era del laboratorio Kasdorf para entregarlas como latas sueltas, pero la carga completa, en el Hospital Pablo Soria". Estas declaraciones vertidas en el expediente policial no se encuentran en modo alguno enervadas por las que los mismos testigos prestaron en esta causa, que evidencian en general una notoria reticencia informativa.

9°) Que aún varios días después del ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458, 463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistiría un fuerte olor que el primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Beleuore atribuye a la existencia de productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y 13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor "profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.

10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar en el depósito de Mil Millas, y cómo el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aún después de su uso ese mismo olor, resulta, poco creíble la afirmación de Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir nada anormal.

11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria.

Está probado que el ingreso se hizo efectivo el día 28/12/84 y que el día 7 de enero se produjo la muerte de los lactantes, y ya se ha señalado la dudosa credibilidad del testimonio del encargado de la recepción, Reyes, y del empleado Choqui.

Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de "pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias, que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público se procedió a obtener muestras por mandato del juez interviniente, separándose 3 latas que presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas. Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".

12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeros denunciaron, "levantó un biberón con leche... y al abrirlo sintió mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de Bonalac empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane", lo que hizo notar a la doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta Rosa Solana, que declara a fs.55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del hospital", comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María Domitila Espinosa, enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado anormalidades.

13) Que el día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro de Bienestar Social, doctor Mario Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David Carrillo, y el doctor Hugo C. Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad, detectándose, que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además presentan manchas amarillentas".

14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación de laboratorio una vez producidos los decesos y que a esos fines recibió dos tarros de leche abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que contenían solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía compuestos orgánicosfosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico de los menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos elementos. Lo mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones usados por otros lactantes.

Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.

15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo, expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia." utilizada para control interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.

16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1) que el producto Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2) que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3) que los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia alguna; 4) que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5) que los lactantes fallecidos el día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados; 6) que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7) que el personal del hospital reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.

De lo expuesto, resulta conclusión inevitable que el personal del hospital no pudo dejar de advertir, al preparar o al suministrar los biberones, el penetrante olor de que dan cuentas las declaraciones de testigos y demás constancias incorporadas a la causa, ya evidenciado al momento de ingresar el producto Bonalac al depósito de Mil Millas y subsistente después de producida la lamentable muerte de los lactantes. Esa actividad, intermedia entre una y otra oportunidad, no pudo llevarse a cabo sino desatendiéndose de tal comprobación.

17) Que, en tales condiciones, corresponde decidir si las conductas de las codemandadas tuvieron la suficiente relación causal con el perjuicio denunciado por Kasdorf, consistente en la interrupción y retracción de ventas producida como consecuencia de los episodios narrados y la interdicción de carácter general dispuesta por el gobierno provincial y extendida luego a otras provincias, del consumo del producto Bonalac.

18) Que, en este sentido, parece claro que el perjuicio es la consecuencia inmediata y necesaria de una actividad la de la Provincia de Jujuy que obró de manera idónea para producirlo (art. 901, Cód. Civil) y que en su caso le resulta imputable en los términos del art. 902 de ese texto legal. En efecto, sus dependientes, que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de los lactantes, incurrieron en una conducta negligente de modo alguno excusable como se pretende a fs. 1259al no advertir la contaminación del producto que resultaba notoria; y las autoridades provinciales, si bien debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias, como el secuestro del producto de los lugares de expendio, no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la lamentable muerte de los niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría, previsiblemente, en los efectos dañosos que justifican el reclamo. En efecto, la suspensión general de la venta fue dispuesta de inmediato y se le comunicó a Kasdorf mediante una carta documento y se basó en la contaminación de la leche con sustancias órganofosforadas. Al mismo tiempo se hacía saber tal circunstancia a la población mediante un comunicado de prensa, en el cual se afirmaba que la agresión al producto se había producido durante su transporte por la firma Mil Millas juntamente con pesticidas "cuyo sólo contacto epidérmico produce intoxicación". Ambas piezas obran en la carpeta anexa documental y los hechos allí expuestos fueron admitidos expresamente por la provincia codemandada.

No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de haber solicitado la actora 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa, su levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en todo el territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la acción de un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada el 26/12/84 por la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no parece justificada la prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un alcance general.

19) Que la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes Mil Millas. La absoluta desaprensión rayana en el dolo con que actuaron sus agentes y que ha sido señalada antes, desantendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que se la efectúo, la obliga a resarcir un daño que constituye consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo causal (art. 901, 2ª parte, Cód. Civil).

20) Que esta responsabilidad tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sin que encuentre exención en la atribuida y no demostrada culpabilidad de la actora con base en el art. 1111 de aquel cuerpo. En efecto, la alegada insuficiencia de los envases no parece fehacientemente demostrada como tampoco la evidencia de una actitud negligente que se pretende derivar de la forma en que atendió a su obligación de entrega. Por lo demás, aun admitida por vía de hipótesis su culpa, no parece que esos hechos imputados constituyen condición adecuada del resultado que le haría soportar su propio daño.

21) Que en lo atinente al tercero citado, tampoco resulta de su accionar ninguna consecuencia reprochable. En efecto, la pretensión de la codemandada Mil Millas que dijo ignorar el contenido de su envío al igual que el de Kasdorf resulta inaceptable y ronda los límites de la mendacidad, si se tienen en cuenta las indicaciones exteriores que ostentaban los envases y la notoria ilustración de su condición peligrosa. Esa evidencia que surge de la documentación no controvertida de fs. 180/182 y de las declaraciones de Iturre basta para rechazar la defensa a la codemandada.

22) Que por último, cabe señalar que la transportista no ha invocado razón alguna que desvirtúe los términos de la presentación de Excelsior Cía. Argentina de Seguros, S. A. obrante a fs. 236/243 como se desprende de su escrito de fs. 249, sin que, en palmaria demostración de su desinterés, haya cumplido la intimación pedida a fs. 266 y dispuesta a fs. 267.

23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res. 11 bisSP 85, hasta el 6/3/85, en que por res. 130 SP se notificó el levantamiento de la interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su mercado y la comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a desaparecer del mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las liquidaciones que corren de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer trimestre del año 1985 y, en el segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su similar del año 1986.

24) Que tanto la actora como transportes Mil Millas han requerido al perito contador la determinación del perjuicio sufrido. Aquélla, mediante las pautas periciales numeradas desde el 23 al 32 de su cuestionario procuró comprobar la ganancia esperada y frustrada a raíz del episodio que da motivo al litigio. Por su parte, la codemandada solicitó la verificación de los daños en el punto 27 obrante a fs. 590 vta. y pretendió la constatación de la procedencia de sus propias estimaciones efectuadas en el escrito de contestación de demanda.

Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión, el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras continúa "la contribución marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la con tribución marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en <01> 365.096,67".

25) Que no obstante los resultados del peritaje del contador Revuelta, los términos del escrito de la demanda en lo atinente a la precisión del reclamo patrimonial, donde se peticionó en forma definitiva las sumas allí consignadas sin subordinarlas "a lo que en más o en menos resulta de la prueba", y que son menores que la consignada en el considerando precedente impiden al tribunal superar ese límite cuantitativo. Por ello, el monto indemnizatorio será fijado sobre las bases económicas sentadas en ese escrito actualizadas, desde luego, según los índices que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos para los precios mayoristas nivel general.

26) Queda por considerar ahora el reclamo por daño moral.

Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado en el t. 298, p. 223 de su colección de fallos, existen en la especie condiciones particulares que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos precedentes. Como ha quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera concluyente las piezas de fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación creada como consecuencia de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión pública que obró en detrimento del prestigio comercial de la empresa actora y produjo, consecuentemente, la disminución acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido, expone el testigo Saravia, visitador médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 443 y de manera más explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463 bis vta. Allí declara que según información de colegas, "muchas madres de niños que tomaban el producto les solicitaron que no les recetara más el mismo y que pasara otra leche de la competencia". Estos colegas le expresaron que la presión de las madres era muy fuerte no obstante que se les hacía saber que la situación no se debía a un problema del producto. En igual sentido, son demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O. Kasdorf a fs. 365.

27) Que si bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión a bienes jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus afecciones legítimas, no resulta en tales términos, apropiado en el caso de las personas jurídicas, no lo es menos que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de igual naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, le son reconocidos para el logro de sus fines específicos. Estos atributos, como el prestigio, crédito comercial, o el derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes extrapatrimoniales característicos de las personas de existencia visible y que deben ser objeto de tutela aún al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto. Por lo demás constituye prueba elocuente del amparo legal que aquellos atributivos merecen lo dispuesto bien que el ámbito del derecho penalpor el art. 112 del Código respectivo.

28) Que es evidente que el lamentable episodio suscitado produjo a más de las consecuencias materiales que ya fueron objeto de estudio, efectos que obraron en detrimento de la consideración empresaria de la actora, cimentada por una prolongada actuación en los ramos comerciales donde participaba activamente y que se ve lesionada ante los consumidores de sus productos y el público en general. En tales condiciones, corresponde reconocerle la existencia de un daño moral que se justiprecia en la suma de <01> 389.000.000.

29) Que resta considerar el pedido de sanciones efectuado por la actora en su alegato.

A fs. 256, el tribunal, tras confirmar una providencia del Secretario, advirtió a los firmantes del escrito de fs. 57/131 acerca de las expresiones vertidas en esa pieza que consideró apartadas de la exigencia de lealtad que debe guardarse durante la sustanciación del proceso.

Al absolver posiciones Mario P. Desimone, y requerírsele que precisara el término "bulto" al que había aludido anteriormente para indicar lo que era objeto de transporte, contestó que esa expresión "tiene el significado del diccionario de la Real Academia y que en este momento no recuerda", y más adelante, ante similar requerimiento respecto de lo que entendía por funciones generales en relación a las que atribuir a su dependiente Tolar y, tras remitir nuevamente a aquel diccionario, ante la instancia del letrado, manifestó que "funciones generales son funciones generales" para afirmar luego que no puede precisar en qué consisten. Ello, unido a la evidente reticencia que suponen las respuestas dadas a las posiciones 3° a 9° configura una actitud que evidencia una utilización maliciosa de los actos procesales y un deliberado y ostensible propósito de obstruir el conocimiento de la verdad jurídica, en evidente desprecio de los principios de buena fe y lealtad procesal que es deber de los magistrados mantener.

Tal comportamiento del doctor Desimone no excusa el de la doctora Graciela M. Moneo y el doctor Jorge O. Markman, toda vez que en su condición de asesores de su cliente y conocedores de los marcos éticos en que debe desenvolverse el proceso debieron desalentar conducta semejante. Este juicio que el tribunal emite con notorio desagrado, no retacea el legítimo derecho a la defensa y el uso de los recursos apropiados para ello, sino que tiene por objeto salvaguardar el desenvolvimiento del trámite procesal evitando desbordes inapropiados a aquel derecho.

En ese sentido, fijase una multa, equivalente al 20 % de la condena que deberán soportar el codemandado Desimone y sus letrados patrocinantes (art. 45, Cód. Procesal).

Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse según lo resuelto en el considerando 25. Las costas se imponen en un 80 % a las demandadas y el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros a cargo de Transportes Mil Millas. Jorge A. Bacqué.

Kairuz Carlos Enrique c/Tete S.A s/ Ejecutivo.

2008-04-26T18:48:00.000-07:00

Kairuz Carlos Enrique c/Tete S.A s/ Ejecutivo.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, al día 1995 de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores San Martín, Laborde, Negri, Pisano, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 55.345, "Kairuz, Carlos Enrique contra Tete Sociedad Anónima. Cobro ejecutivo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado la excepción opuesta por el ejecutado con costas a su cargo y ordenado seguir adelante con la ejecución.

Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:

El apoderado de la ejecutada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley aduciendo la aplicación errónea de los arts. 44 y 50 del decreto ley 5965/63 y la violación de los arts. 3 y 619 del Código Civil y 7, 8, 11 y 13 de la ley 23.928.

Por tratarse de un supuesto similar al decidido en la causa Ac. 51.335, sent. del 3 de mayo de 1995, publicada en D.J.B.A., año LIV, t. 149, nº 12.001, pág. 3963, he de limitarme a reproducir -en lo pertinente lo allí decidido.

Sostuve en dicho antecedente -en el que me tocó votar en primer término que ... "ha expresado esta Corte que el art. 3 del Código Civil establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (conf. Ac. 25.961, en "Acuerdos y Sentencias", 1979-IV-128; Ac. 27.221, en D.J.B.A., 117-193).

En punto a la cuestión vinculada a la vigencia del art. 44 ya citado, he de recordar que durante la discusión parlamentaria de la ley 23.928, en oportunidad de emitirse opinión acerca de la interpretación de la derogación genérica contenida en el art. 13, se entendió que la modificación de los arts. 617 y 619 del Código Civil no podía afectar a "las normas que no se encuentran contenidas en ese cuerpo legal", mencionándose entre los ejemplos el del art. 44 de la ley cambiaria, que debía mantener vigencia (ver cita de Luis Moisset De Espanés en "La Ley de Convertibilidad, su estudio en el Congreso de la Nación", pág. 89, "Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos Tercera Serie").

Así lo ha entendido, también, la mayoría de la doctrina (Alterini, "Desindexación, el retorno al nominalismo", pág. 122; Félix Trigo Represas, "Nominalismo, prohibición de actualizar y desindexación", pág. 243; Gastaldi y Miguel, "Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23.928") al afirmar que la norma especial -entre otras del art. 44 del dec. ley 5965/63 no fue derogada por la nueva ley de convertibilidad, continuando en vigencia la opción de cancelar en moneda nacional cheques, letras de cambio y pagarés librados en moneda extranjera.

Creo que esa es la interpretación correcta desde que la circunstancia de que actualmente la obligación en moneda extranjera sea considerada como de dar sumas de dinero (arts. 617 y 619, C. Civ.), no altera su naturaleza de -precisamente moneda extranjera".

Por lo expuesto y lo normado en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial juzgo que debe ser rechazado el recurso interpuesto.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Pisano y Salas, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor San Martín, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 1993/94.

Notifíquese y devuélvase.